专利私掠型NPE逐渐兴起 需多管齐下保护产业健康发展
一、 专利私掠型NPE逐渐兴起
最近，一种新的NPE形式——即专利私掠型NPE逐渐兴起，给产业带来极大的损害。私掠本意是指由一国政府颁发“私掠许可证”，授权批准本国的私人船只针对敌国船只或港口进行袭击和劫掠的行为。专利私掠是指由另一方（通常是技术公司）授权使用其知识产权，来攻击其他实体公司的专利主张实体。一些退出智能终端业务的专利巨头，通过设立子公司、换壳、交易等手段，将其专利分散到多家NPE手中；并参与NPE专利私掠行为的高额分成，严重影响了我国产业尤其是ICT产业的健康发展。
二、 “谈判+诉讼+禁令”三位一体，精准制导实体企业命脉
专利私掠型NPE主要通过“谈判+诉讼+禁令”三位一体的方式，全面施压实体企业。（1）谈判方面。专利私掠型NPE一般只留给被许可人极短的谈判时间，而更倾向于通过专利诉讼和禁令的威胁来寻求获得更高的专利许可费。（2）诉讼方面。专利私掠型NPE倾向于选择有利于其的司法辖区广泛提起诉讼。（3）寻求禁令方面。因为禁令的颁发将会使产品无法贩卖、制造和使用等，对于实体企业的“杀伤力”巨大。禁令的获取成为专利私掠型NPE的一大谈判利器。而且值得注意的是，专利私掠型NPE寻求的不仅是禁止令，禁诉令的寻求也逐渐成为一种态势，这直接剥夺了被许可人向其他辖区法院寻求救济的权利，极大地限制了被许可人在本国境内被赋予的正当反制措施的实施。导致在专利许可中，被许可人完全处于失衡的劣势。
三、 严重影响我国ICT产业健康发展
NPE的诉讼主要集中在高科技产业，ICT领域尤为严重。根据RPX及Darts-IP的统计，NPE在美国和欧盟发起的诉讼中，60%以上集中于ICT领域。而我国ICT行业中的通信、彩电、计算机、无人机、面板、互联网等领域的企业都深受其滥诉影响，如华为、中兴、联想、海尔、海信、大疆、OPPO、vivo等都多次受到NPE的“骚扰”。以NPE在欧洲发起的诉讼为例，2013-2017年间，中兴、华为已成为NPE攻击的“头号靶子”（如表1所示）。随着中国ICT产业的兴起，逐利的专利私掠型NPE更是以中国ICT产业为主要“攻击对象”。
表1 2013-2017年间NPE在欧洲发起的侵权诉讼TOP10被告
数据来源：Darts IP
（1）绞杀我国产业微薄利润。以智能终端产业为例。中国手机厂商虽然占据全球70%的手机出货量，但仅有不到10%的利润。NPE通过禁诉令、禁执令等多重手段威胁扼住实体企业“命脉”，获取不合理的、远超过其专利价值的超额垄断利润。这使得中国企业本来有限的利润空间被进一步压缩，削弱了中国厂商的全球竞争力。
（2）实质性突破产业最高累积专利费率共识的限制。对于公平合理的最高累积费率，产业共识为个位数，以符合产业“可承受”的标准。但是实体公司从NPE处获取专利许可时，因缺乏交叉许可的筹码而往往处于被动地位，无法按照行业惯例获取合理的许可费。进一步地，由于NPE的专利大多从他方权利人购买。权利人不仅可以通过分包专利避免专利许可费累积上限的约束，而且可以通过利益分成协议激励NPE获取更高许可费。
（3）严重危害我国产业创新能力。为应对NPE诉讼的侵扰，实体企业至少会花费百万美元支出。同时据研究，与NPE和解解决诉讼（或法庭败诉）之后，目标公司平均将降低它们的研发投入25%以上。此外，欧美法院通过禁令进一步牵制中国专利价值的实现。这些共同沉重打击了中国企业在创新和专利保护上投入的积极性。
四、 客观看待NPE，积极以制度支撑反击专利私掠型NPE的不当行为极为必要
随着科技与市场的深度融合，专利价值的实现方式不再局限于技术商品化流程这一传统模式，而是拓宽到了作价投资、授权转让、侵权诉讼、资产证券化等多种途径上来；而NPE就是专利侵权诉讼的主要类别。因此评判NPE正当性与否并不在于其法律主体地位是否适格，而是这种商业模式是否违背了专利法律制度的初衷，加重了司法与行政管理的成本，从而掣肘了技术、经济以及社会的发展。对于本身不“实施”专利、不旨在促进“技术转化”，而通常借助于权利要求界限不明确的专利同时向多家企业主张许可费、以专利侵权诉讼要挟获取不合理巨额利润的专利私掠型NPE，予以规制极为必要且必需。
（1）习近平总书记在全国网络安全和信息化工作会议上指出，要积极依托知识产权工作，促进网络安全和信息化领域核心技术突破，掌握发展主动权。“智能革命竞争”时代，知识产权尤其是专利作为技术创新、科技革命、产业发展的制度支撑，已然承担起国际竞争中重要战略工具的角色。如欧美国家法院在专利私掠型NPE提起的诉讼中，不断扩张其司法管辖权，以其制度支撑精准打击我国实体企业。我国在针对专利私掠型NPE相关反制措施上的缺失，将严重掣肘我国产业国际竞争力的提升。
（2）中国在全球产业格局转移中已异军突起，但在知识创新与规则话语权层面尚有欠缺。改革和优化全球治理，应在利益平衡、全球规则主导等层面加强规划意识，通过制度的“实质公平”对抗并反制他国制度全球霸权的过度延伸，积极参与并引领世界新制度秩序的构建。因此在遵循“积极推进知识产权大保护、严保护、快保护、同保护”的基础上，应对恶意利用专利制度的投机性主体予以制度层面约束，以“软性制度”的建设来加强我国参与全球治理的话语权。
（3）我国经济发展已进入速度变化、结构优化、动力转换的新常态。知识产权作为科技成果向现实生产力转化的重要桥梁和纽带，激励创新的基本保障作用更加突出。习近平总书记指出“我国科技发展的方向就是创新、创新、再创新”。知识产权作为科技成果向现实生产力转化重要桥梁和纽带，专利私掠型NPE行为不仅无益于创新，反而对创新的主体——实体企业的创新活动造成了严重的影响，违背了知识产权制度的本义，因此应对其不当权利行使行为进行有效规制。
五、 多管齐下，保护产业健康发展
加强对专利私掠型NPE权利滥用行为的执法规制力度。严格依法加大对专利私掠型NPE滥用其标准专利实施垄断行为的审查，有效规制其滥用市场支配地位的相关行为。
探索专利法等制度层面的约束机制。探索建立合理的专利许可费的价格形成机制；建立起公平合理、比例协调的专利权损害赔偿制度；“停止侵害”救济措施普遍适用一定程度的调整等。
我国禁诉令制度的构建。短期应对措施上，建议适用行为保全、妨碍民事诉讼、“拒绝承认和执行”等制度，反击外国法院凌驾于中国司法之上的管辖权争夺行为。长期应对措施上，建议由最高人民法院以司法解释形式对我国禁诉令制度进行探索与构建。
作者简介
李梅，中国信息通信研究院知识产权中心工程师，专注于标准与知识产权、反垄断、反不正当竞争等相关领域的研究工作。作为项目负责人或研究人员承担了四十多项课题的研究，在中国物价、世界电信、科技日报等期刊和媒体发表多篇专业文章。
联系方式：limei@caict.ac.cn
毕春丽，中国信息通信研究院知识产权中心副主任，专注于标准与知识产权、反垄断、反不正当竞争等相关领域的研究工作。多项国家重大知识产权研究项目负责人
联系方式：bichunli@caict.ac.cn
李文宇 ，中国信息通信研究院知识产权中心主任，高级工程师，工学博士，主要研究方向为知识产权法律研究，知识产权价值评估和运营，标准必要专利评估，移动通信核心技术和标准研究。主持完成了包括国家科技重大专项，国家科技支撑计划，国家“863计划”，北京市重点实验室阶梯计划在内的十多项国家级和省部级科研项目。
联系方式：liwenyu@caict.ac.cn
校 审 | 陈 力、 珊 珊
编 辑 | 凌 霄
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