数据规制的基本原理：数据通信改变经济社会

天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。人以获利为活动目的，无可厚非。但利益，有法律予以保护的利益，也有不予保护的利益；至于获利方式，有合法与非法之分。我国人常讲“君子爱财，取之有道”，又讲“不义之财不可取”。做研究为获利，属于正常，但应端正态度，实事求是，洗华见真，不可以逐热点而变幻，不可以故弄玄虚，更不可以假公器获私利。至于数据，多年前有信息立法倡议，谓21世纪是信息社会，信息是重要的社会财富，后又有云计算立法、大数据立法、网络立法云云，今数据又成为热点词。研究数据规制或者立法，需要厘清数据与信息、电信、网络等基础概念的关系，拨开概念繁出产生的迷雾，回归事物本质。

一、数据的源泉：网络与经济社会融合发展

（一）现象：网络融入人们生产生活

习近平总书记指出，信息化和经济全球化相互促进，互联网已经融入社会生活方方面面，深刻改变了人们的生产和生活方式。互联网与传统行业深入融合发展，涌现出互联网金融、交通、医疗、地图等数字经济新业态。互联网金融、交通、医疗、地图等服务，本质上仍然是金融、交通、医疗、地图等服务，但加上“互联网”这个元素，就产生了新的业务模式、提升了服务质量、融入到人们生活的点滴。互联网上的服务，均是依托互联网高速生成、传送、处理信息功能而进行，这是表面的现象。透过现象看本质，互联网服务的载体是电信网的数据服务。数据服务，表现为“流量”，是与话音、短信息并列的基础电信业务。

（二）辨析：网络构成不复杂

互联网、电信网、网络等相近概念需要厘清。从发生上讲，用于提供电话服务的传统电信网与使用数字传输技术的互联网有不同的起源，有不同的功能定位。从国际电信联盟《国际电信规则》、世界贸易组织《服务贸易总协定》中“关于电信服务的附件”和我国《电信条例》关于“电信”的定义看，“电信”指以电磁方式发送、传送或者接收信息的活动。互联网使用数据传输方式传送信息，符合电信的定义，为数据通信网，是电信网的一种。

根据1998年9月18日原信息产业部印发的《关于计算机信息网络国际联网业务实行经营许可证制度有关问题的通知》（信部〔1998〕573号）“对接入中国公用计算机互联网（CHINANET）、中国金桥信息网（CHINAGBNET），从事计算机信息网络国际联网业务的经营单位实行经营许可证制度”的规定，从1998年11月1日起，中国互联网纳入了电信管理。之后，2000年9月25日国务院令第291号公布的《电信条例》，在附件“电信业务分类目录”中明确“移动数据业务”、“互联网及其它公共数据传送业务”、“互联网接入业务”属于电信业务。各种互联网应用（如互联网医疗、金融、交通、医疗、地图等服务）所依托的数据通信网，属于电信网的组成部分。

《网络安全法》规定的“网络”，包括两个方面：一是联结生产要素，联结服务提供者与用户的网络，指电信网；二是接入电信网提供服务的信息系统，比如企业网站、网约车平台，也包括金融、交通等关键信息基础设施。前者是面，是真正的网络；后者是点，提供服务所使用的信息系统，不是网络。也就是说，在网络体系中，电信网联结了服务提供者与用户，让用户可以使用到利用网络提供的各种服务；服务提供者为了提供服务，需要搭建相应的信息系统，接入电信网，与用户建立网络联结。因此，某种意义上讲，电信网等于网络。

（三）澄清：区分网络应用与网络本身

我们说到互联网，一般指的是利用互联网提供的各种服务，即互联网应用。互联网从原本意义上讲，是一种网络，即数据通信网，属于电信网的组成部分。我们不能从互联网应用的角度理解互联网本身。互联网是数据通信网，与本地电话网、长途电话网等并列，都属于电信网。伴随信息通信技术发展，网络功能逐渐融合，如互联网可以用于提供IP电话业务，之后网络本身实现了融合，即互联网与传统电信网融合为一，均利用数据传输技术传送信息，既可以提供话音、短信息服务，也可以提供数据服务。

互联网医疗、金融、交通、医疗、地图等服务，是利用互联网提供的服务，属于互联网应用；与话音、短信息不是同一逻辑层次上的概念，不属于电信服务；是利用电信服务中的数据服务提供的服务，实质上是电信服务的用户；数据服务是与话音、短信息并列的电信服务。总之，互联网本身是网络，互联网医疗、金融、交通、医疗、地图等服务是网络应用。网络应用不同于网络。所以我们讲，互联网服务可以覆盖到何种地域，可以惠及多少人民群众，服务质量如何，取决于电信设施的分布范围和密度。通俗讲，手机没有信号，人们将不能使用网约车，不能在线支付。

（四）本质：数据通信改变经济社会

当今的电信网与经济社会的各行各业深度融合，涌现大量新业务、新业态，支撑经济社会高质量发展，本质是利用数据通信技术改造和提升了传统行业。一是数据通信以强大的数据传输能力，支撑传统行业数字化、网络化和智能化改造，促进传统行业转型升级、提质增效。二是数据通信以信息传送、发送、接收基本功能为载体与传统行业深度融合，让传统行业可以网络化达成交易、提供服务，实现高效联结生产要素，迭代优化业务模式，深刻重塑行业架构。三是数据通信让距离不再成为问题，使广大人民群众可以本地化、便捷化、优质化享受各行各业发展成果。

电信网的本质是发送、传送和接收信息。电信网在为用户提供发送、传送和接收信息的服务的同时，需要对信息进行处理。由于今天的电信网使用数据通信技术发送、传送、接收和处理信息，社会上流行将发送、传送和接收的信息称为“数据”。电信网已不单纯提供话音、短信息、数据服务等电信服务，更是经济社会转型发展的推进剂。电信网联结了千行百业的服务提供者与广大消费者，以数据发送、传送和接收活动让创新活跃、内容丰富的各种网络应用服务呈现在人民群众面前，是千行百业发展成果满足人民对美好生活需要的传送带和倍增器。数据通信改变经济社会，让传统经济社会活动以数据发送、传送和接收方式实现和提供，遂产生了大量的数据。

二、数据通信改变经济社会的原因：信息活动是人类基本活动

（一）信息是人感知的外界情况

人是社会人，生活在社会之中，要与他人建立各种各样的法律关系。法律关系产生原因之一是合同，合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。若要约人和承诺人面对面，要约和承诺可以当面发出；若要约人和承诺人之间有物理距离，可以借助信函传送要约和承诺。通过信函传送的要约和承诺为信息。信函是较为古老的信息传送方式。伴随技术发展，信息可以以电磁手段传送，是为“电信”。人们可以传真要约和承诺，以短信息传送要约和承诺，打电话传送要约和承诺，借助电子邮件传送要约和承诺，也可以通过微信视频形式订立合同。信函或者电信是信息的传送方式或者手段，信息是信函或者电信传送的对象。

甲乙通过电话传送的要约和承诺是信息，通过电话聊天也是传送信息。若甲乙不使用电话，而是当面聊天，也是传送信息，即聊天所说的话是信息，而无论通过何种媒介传送。打电话是通过电磁形式传送信息，而当面所说的话是通过声波传送。甲打电话给乙介绍的窗外景色是信息，甲打电话给乙念的一首诗是信息，甲打开收音机让乙在电话另一端收听的广播节目是信息，甲给乙传真的施工图是信息，甲通过电子邮件发送给乙的电视剧是信息，甲通过微信视频让乙看到的甲房屋装修情况是信息。去除电信这一信息传送方式因素，乙当面听到的甲介绍的窗外景色、念的诗、让听的广播节目、让看的施工图、电视剧、装修情况是信息；再去除甲让乙做什么的因素，乙听到的他人介绍、广播节目和看到的施工图、电视剧是信息，看到的窗帘颜色、手摸到的暖气片温度、闻到的气味、尝到的餐桌上苹果味道装等也是信息。即，人通过视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉感知的外界情况均是信息。

人认知外界，感知的外界情况是信息；人还要作用于或者影响外界、参与外界活动，也会产生信息，比如说话、创作小说、画画、讲课、发出要约或者起诉状、举报投诉。人可以将感知或者自己产生的信息传送给他人，可以通过声波、光波当面传送，也可通过信函或者电磁技术传送。信息传送方式，不决定信息的存在与内容，不能说有了信函或者电信才有信息。信息是客观存在，信息传送方式不过是传送了信息而已，不可以认为信息传送方式传送了的才是信息。

（二）信息活动是人类基本活动

人作为主体认知和改造外界，需要感知外界情况作出相应判断和决策或者作出相应活动，获知的外界情况即信息，作出相应判断和决策即处理信息，将决策传送给他人即传送信息，作出的相应活动对他人而言也是信息，他人接收信息后也要处理信息、发送信息或者作出相应活动。每个人都是信息活动主体，无时不在发出、传送、接收和处理信息。人认知和改造外界的具体行为，表现为信息活动。

人是社会人，生活在社会关系之中。从法律角度看，人生活在法律关系之中。法律关系产生变更的主要原因是法律行为，法律行为是以意思表示设立、变更、终止法律关系的行为，意思表示是法律行为的核心要素，可以说人与人之间产生、变更法律关系主要依靠意思表示。意思表示的作出、传送、接收和对他人意思表示的处理，表现为信息的发出、传送、接收和处理，即信息活动。信息活动支撑了法律关系建立、变更。对于社会关系而言，人与人之间通过信息活动建立联系，形成各种具体的关系，进而构成社会关系。

人的具体行为表现为信息活动，信息活动让人与人之间建立关系，产生合作、交易、服务等活动，进而组成农业、工业、商务、交通、教育、医疗、文化、娱乐等经济社会活动。经济社会活动由个人的具体行为组成，个人的具体行为表现为信息活动，信息活动同时是人与人之间建立社会关系的载体。经济社会活动中无不贯穿着或者伴随者信息活动，或者说经济社会活动中的具体活动无不体现为信息活动。

（三）数据是数字化技术记录的信息

人类数量众多，不可能居住在同一个位置，有物理距离隔分，人与人之间往往需要借助外力传送信息，传统上是邮政，技术发展后可以通过电磁方式传送信息，即电信。人力有限，难以应付随科技发展应运而生的应用和业务对信息处理能力的需要，遂发明专用于处理信息的机器，即计算机。若第三人专门从事信息发送、传送和接收服务，是为电信服务；专门借助计算机提供信息处理服务，是为计算机服务；电信服务的要点是传送信息，计算机服务的要点是处理信息。伴随信息发送、传送、接收和处理活动，有信息存储、交换等动作，属于信息活动附带的动作。

今天的电信系统传送信息和计算机系统处理信息，均采用数字化技术，以“01”编码形式记录信息形成数据，以发送、传送、接收和处理数据实现信息活动，即数据是数字化技术记录的信息。今天的网络以数据形式传送和处理信息，提升了信息传送效率和处理能力。电信可以和千行百业融合发展涌现出新业务、新应用，政府可以推进互联网+行动，网络可以以数据传送、发送、接收和处理活动实现复杂的线上金融、医疗、交通、教育、医疗、文化、娱乐等活动，根本原因在于信息活动是人类的基本活动，各行各业的活动可以体现为信息活动，网络只不过以数据形式发送、传送、接收和处理信息而已，即网络是人从事信息活动的工具，延伸了人们活动空间，增加了活动能力，提升了活动效率，但未改变活动性质。线上金融、商务、交通、教育、医疗、文化、娱乐等活动，与线下相应活动的区别在于：线上活动以数据形式发送、传送、接收和处理信息。

三、数据规制的原则：尊重现行规则

（一）信息活动规则：保障信息活动自主自愿和有序安全

人作为人，需要衣食住行，发表见解，参加社会活动，不可以静止不动，行动是天然需求。人的行动表现为信息活动，信息活动构成经济社会活动。为了保障人作为人自主自愿开展信息活动，《宪法》第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，《民法总则》第4条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，第5条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，第13条规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，第14条规定“自然人的民事权利能力一律平等”，赋予人主体地位和活动自由。

信息活动是社会关系建立的载体。借助第三人提供的信息传送服务和信息处理服务，人跨越距离、时间建立社会关系，丰富和活跃了经济社会活动。保障信息活动有序安全进行，是经济社会活动正常进行和繁荣发展的基础需要。为此，《宪法》第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。《邮政法》《电信条例》《网络安全法》是专门规范信息发送、传送、接收和处理活动的立法。《电信条例》第5条规定“电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务”。《网络安全法》第10条规定“建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当……维护网络数据的完整性、保密性和可用性”。

（二）经济社会活动规则：现行立法基本完善

信息活动是人类基本活动，《邮政法》《电信条例》《网络安全法》已作专门规范，但对于通过信息活动实现的经济社会活动，不宜从信息角度进行规制，而是应对相应的经济社会活动进行规则，因为信息的发送、传送、接收和处理不能反映经济社会活动的本质。例如，对于合同订立，虽通过信息活动实现，但应针对合同本身进行规制；原告向法院提交起诉状，是向法院发出信息，但应适用诉讼法。通过网络提供的金融、医疗、教育、文化等服务，均是通过信息活动实现，但应适用金融、医疗、教育、文化等立法进行规制，只是对其中的信息活动适用《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《网络安全法》进行规制。对于经济社会活动，无论发生在线上还是线下，应适用债权、物权、知识产权、侵权、公司、证券、金融、婚姻等立法。

信息是人感知的外界情况，可以指称万事万物，但并不能反映万事万物的本质。网络以数字化技术记录信息，以数据形式承载传统行业信息活动，产生大量数据。数据是数字化技术记录的信息，未改变信息内涵和信息活动性质。信息概念比数据更具有本源性。数据概念是确定的，可以指称万事万物，但不能将万事万物内涵统一到数据项下，对万事万物的规制因此适用相应的法律。由于技术不断演进，对已知事物进行分析，可以挖掘出更多价值，对个人、经济社会和国家利益存在一定影响，具有规制的必要性。对已知事物分析得出更多价值的过程，可以以信息或者数据分析名义进行，也可以不以信息或者数据分析名义进行，因为这个过程古已有之。以信息或者数据分析名义进行，因为分析的对象可以涵盖万事万物，获得的价值千差万别，是否有对所有分析行为进行规制的必要及统一在信息或者数据项下进行规制的必要，需要深入的研究。

作者简介

许长帅，现任中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任，高级工程师。

联系方式：[e-mail]

校  审 | 陈  力、 珊  珊

编  辑 | 凌  霄

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