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中国信通院邹菲菲等：数字经济环境下著作权案件的取证与鉴定研究
The following article is from 信息通信技术与政策 Author 邹菲菲 等
数字经济是以数据资源为重要生产要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态[1]。数字技术使作品传播变得极其便捷，也带来了著作权法律保护的新挑战。在司法实践中，著作权权属、侵权纠纷占到了涉数字经济知识产权案件中的大部分。著作权侵权的行为需要判断权利作品和涉嫌侵权作品是否相同或者实质性相似，由于作品类型繁多，侵权行为的表现形式也各不相同，法官需要借助鉴定机构出具的鉴定意见书对各种作品相似性的技术事实进行准确判断和认定[2]。因此，鉴定意见对于著作权侵权的认定具有十分重要的意义。此外，著作权案件越来越呈现出数字化、批量化特点，由鉴定机构参与的电子数据取证存证也大量应用到著作权侵权案件中。
本文梳理了2021年1月1日—2022年6月1日涉及著作权侵权的案件，以及历年中华人民共和国最高人民法院和各级地方人民法院发布的有关著作权侵权的典型案例，总结了数字经济环境下著作权侵权案件的特点，并就电子数据取证存证以及各种类型作品的鉴定情况进行分析，提出相关建议。
1 数字经济环境下鉴定相关的著作权案件的现状
1.1 侵害作品信息网络传播权纠纷案件为著作权侵权案件数量之最以“民事案由”“著作权权属和侵权”为关键词在中国裁判文书网进行检索， 文书类型限定为“判决书”，在2021年1月1日—2022年6月1日范围内共检索到以著作权侵权纠纷结案的案件104 091 件。根据中国裁判文书网的分类，著作权侵权纠纷包括侵害作品发表权纠纷、侵害作品署名权纠纷、侵害作品修改权纠纷、侵害保护作品完整权纠纷、侵害作品复制权纠纷、侵害作品发行权纠纷、侵害作品出租权纠纷、侵害作品展览权纠纷、侵害作品表演权纠纷、侵害作品放映权纠纷、侵害作品广播权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷、侵害作品摄制权纠纷、侵害作品改编权纠纷、侵害作品翻译权纠纷、侵害作品汇编权纠纷、侵害其他著作财产权纠纷以及侵害计算机软件著作权纠纷。统计结果为，侵害作品信息网络传播权纠纷案占比50.75%，侵害作品放映权纠纷案占比33.46%，侵害计算机软件著作权纠纷案占比6.69%，侵害作品复制权纠纷案占比5.94%，侵害作品发行权纠纷案占比2.35%，其他类型的侵害著作权纠纷案仅占比不到1%。根据统计结果来看，侵害作品信息网络传播权的案件比例最高，占到了著作权侵权案件的一半以上，这也是在数字经济环境下，信息网络快速发展的具体体现（见图1）。
以“案由：侵犯著作权罪”为关键词在中国裁判文书网进行检索，文书类型限定为“判决书”，在2021年1月1日—2022年6月1日范围内共检索到以侵犯著作权罪判决结案的案件404 件。由于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》规定了侵犯著作权的入罪行为仅限于发行复制行为，这比著作权法规定的民事侵权行为的类型要少，因此刑事案件的数量大大少于民事案件。
1.2 鉴定相关案件主要为涉数字经济著作权案件在2021年1月1日—2022年6月1日范围内，对104 091 件民事案件的判决书，利用关键词“鉴定”进一步检索需要鉴定机构取证存证和鉴定的案件，剔除“法院驳回鉴定申请”“撤回鉴定申请”等案件，共计检索到182 件案件，这182 件案件主要涉及对侵权证据的电子数据取证存证和对作品内容的鉴定两个方面。相比著作权案件的总量而言，鉴定相关的案件只占到全部著作权案件的不到1%。其中，对作品内容的鉴定包括了作品相似性鉴定、软件和程序功能鉴定、非法出版物鉴定等。其中，160 件是侵害作品信息网络传播权纠纷案件，20 件是侵害计算机软件著作权纠纷案件，而侵害作品信息网络传播权纠纷案和侵害计算机软件著作权纠纷案均为涉数字经济案件，仅有2 件非法出版物鉴定涉及到侵害作品发行权纠纷案件。从表1可以看到，鉴定相关案件主要为著作权侵权案件中的涉数字经济案件。
表1 鉴定相关的著作权侵权民事纠纷案件情况
在2021年1月1日—2022年6月1日范围内，404 件侵犯著作权罪案件中，对41 件案件进行了鉴定，鉴定类型主要包括非法出版物鉴定、作品相似性鉴定、侵权复制品鉴定、软件和程序功能鉴定、游戏充值金额鉴定等。由于侵犯著作权的入罪行为仅限于发行复制行为，因此在侵犯著作权罪案件中，鉴定的内容也呈现出与著作权侵权民事纠纷案不同的特点，以非法出版物鉴定为最多，统计结果如表2所示。
表2 侵犯著作权罪案件鉴定内容
1.3 鉴定相关的案件以文字作品侵权案最多在2021年1月1日—2022年6月1日范围内，对182 件民事案件的判决书进行分析，确定案件中涉及的作品类型，统计结果如表3所示。
表3 鉴定相关的著作权侵权民事纠纷案件作品类型
在2021年1月1日—2022年6月1日范围内，对41 件侵犯著作权罪案件的判决书进行分析，确定案件中涉及的作品类型，统计结果如表4所示。
表4 侵犯著作权罪刑事案件鉴定作品类型
从以上统计结果来看，文字作品著作权侵权案案件数量最多。究其原因，在互联网时代下，人们对在线转载、发布作品习以为常，信息传播渠道也越来越丰富，而文字的转载发布相对其他作品更为容易，一篇“爆款”文章有可能被多个公众号、多个网站转载，数字技术的发展为权利人的批量取证、存证、维权提供了有力的支持。
在著作权侵权案件中，不论是考虑案件整体情况，还是从鉴定相关案件的情况来看，均与数字经济密切相关。一是在取证、存证方面，大量进行电子数据取证、存证，具有批量化的特点；二是在对作品的内容进行鉴定时，除了作品相似性的比对外，还包括软件和程序功能鉴定。
2 著作权案件取证和鉴定的主要方法以及典型案例
从著作权案件的不同作品类型、鉴定方法，尤其是从数字经济环境下新类型的著作权侵权案件来进行分析，确定鉴定方案。
在目前的著作权侵权案件中，相关案件中的电子数据取证、存证和鉴定工作，都表现出与数字经济环境相适应的显著特征。例如，电子数据存证主要有时间戳存证和区块链存证两种方式，在作品的鉴定方面，主要有软件和程序功能鉴定以及作品相似性鉴定两种。本文主要以电子书形式的文字作品、网络视频作品、计算机软件和网络游戏为例，对数字化载体的作品如何进行相似性鉴定进行分析。
2.1 电子数据存证伴随着互联网和电子信息技术的飞速发展，将电子科技革命带来的丰硕成果运用到传统的著作权纠纷的解决中，是提高诉讼效率及时保证当事人实现权利的有效方式，是未来行政、诉讼发展的必然趋势。从目前的司法实践来看，只要不存在相反证明，以时间戳形式固定和保存的证据是被法院普遍认可的[3]。例如，北京华视聚合文化传媒有限公司与广州智群信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权案[4]。
2018年9月，最高人民法院还在司法解释中首次承认了区块链存证的法律效力，允许法官通过区块链技术或存证平台的认证来确认电子证据的真实性，目前已有逾亿条数据上链存证固证、取证核验[5]。例如，全国首例区块链存证案杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[6]。
2.2 软件和程序功能鉴定在传统的著作权侵权案件中，侵权手段通常表现为直接盗用他人作品，而在涉数字经济案件中，则时常体现为采用技术手段，通过文件共享实现对数字产品的复制和传播。例如，将文字作品转码为电子书进行传播，采用私服外挂的方式运营网络游戏等[7]，软件和程序功能鉴定有可能应用于多种作品类型，例如《热血传奇》侵犯著作权罪案[8]。
2.3 作品相似性鉴定在数字经济环境下，作品类型呈现出成果载体数字化的特点，如文字及录音录像制品的载体由传统的纸张、录像带等扩展至数字化载体，具体如下。
2.3.1 电子书形式的文字作品文字作品的侵权已从传统的简单抄袭发展为搭建自有服务器或者网站以提供侵权作品。其中，字节比对的方式与传统文字作品鉴定类似，但增加了搭建网络环境、模拟电子书网站网络环境的技术手段，例如上海市浦东新区人民检察院诉于某等侵犯著作权罪案[9]。
2.3.2 网络视频作品网络视频是互联网时代信息传播的重要表现形式，网络视频种类繁多，信息量大，目前网络上充斥着数以百万计的视频文件，包括电影、电视剧等。视频侵权的方式主要有两种，一种是视频作品的直接复制，另一种是二次创作短视频。在视频作品直接复制的案例中，大多为批量视频的盗用，由于视频文件的数量比较多，目前采用的鉴定方法大多为抽样和人工比对，例如上海市徐汇区人民检察院诉段某某侵犯著作权罪案[10]。
二次创作短视频，是指在原作品的基础上进行二次创作的短视频。在大数据、人工智能、5G等高科技的助推下，短视频呈现快速发展趋势。虽然目前还没有二次创作短视频侵权相关的鉴定案例，但是二次创作和侵权的边界如何划分，从北京四月星空网络技术有限公司等与上海美术电影制片厂有限公司著作权权属纠纷、侵害著作权纠纷案中可见一斑[11]。
2.3.3 计算机软件相对其他作品而言，计算机软件属于相对成熟的数字化作品，对计算机软件的相似性鉴定主要考虑代码相似的百分比以及整体上的相似程度，例如北京合力亿捷科技股份有限公司等与北京容联七陌科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[12]。
2.3.4 网络游戏网络游戏相似性的鉴定分为内部元素和外部元素的鉴定，内部元素即游戏的计算机程序代码，外部元素包括角色形象、场地设计（美术作品）、人物对话（文字作品）、背景音乐（音乐作品）、游戏视频（视听作品）。其中，内部元素的鉴定可参考计算机程序代码的鉴定。目前的司法实践中，更倾向于将游戏外部元素是否相同或者实质性相似作为判断是否属于著作权侵权的依据，例如上海市人民检察院第三分院诉谢某某等侵犯著作权罪案[13]。
3 结束语
无论民事案件还是刑事案件，需要进行鉴定的著作权案件整体占比较小，但鉴定的类型呈现出多样化的特点，且缺乏统一的鉴定标准。在作品相似性的比对中，很多情况需要依赖鉴定人的主观判断，有能力承接所有类型作品鉴定的鉴定机构也比较少。此外，涉案作品呈现出越来越突出的数字化特点，区别于传统作品的著作权鉴定，目前的鉴定越来越多地需要依赖技术手段。本文给出以下建议：一是根据作品的特点，在实践过程中形成针对不同作品类型的统一鉴定方法和流程；二是对于著作权鉴定中使用的新的技术方法，相关部门、组织机构及时制定与其相符的标准规范，以明确鉴定意见的科学依据。
作者简介
邹菲菲
中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心司法鉴定与专利标准研究部工程师，主要从事知识产权鉴定及专利分析工作。闫坤
中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心司法鉴定与专利标准研究部副主任，高级工程师，主要从事3G/4G/5G、音视频、车联网、Wi-Fi等方向的标准必要专利评估及知识产权鉴定工作。李文宇
中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心主任，正高级工程师，主要从事知识产权法律研究、知识产权价值评估和运营、标准必要专利评估、移动通信核心技术和标准研究等工作。论文引用格式：
邹菲菲, 闫坤, 李文宇. 数字经济环境下著作权案件的取证与鉴定研究[J]. 信息通信技术与政策, 2023, 49(3): 36-40.
本文刊于《信息通信技术与政策》2023年 第3期
主办：中国信息通信研究院
《信息通信技术与政策》是工业和信息化部主管、中国信息通信研究院主办的专业学术期刊。本刊定位于“信息通信技术前沿的风向标，信息社会政策探究的思想库”，聚焦信息通信领域技术趋势、公共政策、国家/产业/企业战略，发布前沿研究成果、焦点问题分析、热点政策解读等，推动5G、工业互联网、数字经济、人工智能、区块链、大数据、云计算等技术产业的创新与发展，引导国家技术战略选择与产业政策制定，搭建产、学、研、用的高端学术交流平台。
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校 审 | 谨 言、珊 珊
编 辑 | 凌 霄
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