一家之言丨面对非法集资，我们不该束手无策

办理非法集资类犯罪案件，许多案件承办人都有些畏惧，总认为案件体量太大，主要证据包括成百上千的公司涉案人员和非涉案人员的言词证据；数以万计的集资参与人的言词证据；多如牛毛的书面合同、银行帐户交易记录、会计凭证及会计帐簿、资金收付凭证；云里雾里的审计报告；以TB计算的互联网电子数据等证据。这么多证据在许多人看来，有种“老虎吃天不知从何下口”的感觉。但万事万物均有其规律，此类案件当然也不能免俗，检察官小窦总结，还是要从三个方面进行确定。

行为模式的确定

宣传模式+收入模式+支出模式

民法看关系，刑法看行为，非法集资类犯罪最先确定的就是行为模式，即吸金模式。

回顾过去，吸金模式在不同的历史阶段有着不同的方式方法，依据《2007年国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（以下简称07国办通知）知悉，当时的吸金模式主要分为四大类：债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。其中以生产经营合作为名的非法集资涉案价值占全部非法集资案件涉案价值的60%以上。

八年后，《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（以下简称2015国务院意见）要求重点关注投资理财、非融资性担保、P2P网络借贷等新的高发重点领域，以及投资公司、农民专业合作社、民办教育机构、养老机构等新的风险点，再到现在以金融互助、消费返利、虚拟货币、消费返利等形式出现，可以说吸金模式已经无所不用其极。

但无论花样如何翻新，都是万变不离其宗，还是要看资金的来源、资金的去向以及宣传的方式。

宣传模式

这是比较容易认定的，就是审查其是否依托媒体、传单或者口口相传的模式对外宣传，且宣传的范围有无限制，如果没有限制，即使最终结果只涉及亲朋好友，也足以认定其宣传模式的扩散性。

收入模式

即资金来源，这主要看资金是否来自于不特定人，这很容易认定，但需要关注以下重点问题：

1、关注是否有保本付息的承诺，当然承诺不仅来自于合同规定、宣传材料，可能也来自于业务员的口头宣传，当然也包含变相的保本付息，例如P2P平台约定一旦借款人不按期还钱，平台就自动帮助其还款的条款等等。

2、关注付息的具体内容，这里的息不仅仅包括金钱，也包括股权、实物甚至是服务，我所见过的最奇葩的是承诺投资人死后在有名的寺庙的庙里为其安排一个灵位。

支出模式

收入的资金用在哪里，对该类犯罪的认定非常重要，正如王新老师所说资金去向是认定此类犯罪最关键的证据，但实践中也是最难以认定的，一般来说，此类公司的支出主要包括以下六个方向：

到期还本付息；用于业务员提成；公司正常运营；购买房产；购买股票、基金；个人事项花费等。

涉及到集团总公司与分公司的情况，可能还要包括向上级支付资金的情况，但如何通过纷繁复杂的银行交易流水来予以认定资金去向，这是大家普遍反映的难题。

难点小窦认为主要在于两点：

1、银行卡流水明细信息不完整，有的流水缺少对手信息，有的流水没有调取；

2、第三方支付平台的数据不完整，涉及到一些小的第三方支付平台，其没有完整的信息，无法查清资产的来龙去脉。

以上两个难题是我们试图通过大数据来捋顺资金去向的拦路虎。

而2010年解释中明确八种资金去向可以认定为非法占有为目的，但司法实践中，很少有人按照教科书式的支出资金，一般都是综合上述七种模式（最后一种是保底模式）进行综合认定。其中，存在一些争议的是前三种模式。

第一种模式的生产经营，是否包括炒股、购买基金，有争议，但小窦认为，炒股和购买基金是目前一般人所普遍认可的投资行为，可以认定为生产经营，尤其是经过分析研判的炒股和购买基金更应该认定为投资行为。但关于比例问题，我一直觉得不好认定，明显不成比例，但只要能返还就不能认定非法占有为目的，对于这种不成比例的认定还是要以结果为主要参考标准。

第二种模式挥霍，主要存在争议的是挥霍式投资的认定，小窦认为，这种认定的难度不小，但如果有证据证明其所投资项目没有投资前景的可以认定。

第三种逃匿型，这种模式不建议单独进行认定，因为不是所有逃匿的都应该认定为非法占有为目的，就曾有人吸收资金用于房地产开发，楼房也该起来了，但后来因资金链断裂，后期工程无法开展，导致买房人找他逼他还钱，他跑路，这种情况的逃匿我觉得认定非法占有为目的很牵强。当然实践中，借新还旧型也不宜以形式要件来认定，具体理由和逃匿型的理由一致。

总结一下，确定吸金模式，就是要把金融创新和金融犯罪进行区分，在小窦看来，金融创新是通过创新的方式让市场这个无形的手把资源分配的更加合理，金融犯罪就是把资金聚拢后由行为人来控制如何进行分配。

人员作用的确定

部门作用+职责作用+流程作用

部门作用

从现有司法实践来看，从事此类犯罪的人员，一般都会包装成一家或几家公司，一般都会雇佣一批人员实施，那么此时，不同人员的作用直接决定刑法打击的范围。

首要需要明确的就是不同人员的所在部门，因为部门职责通常来说是比较容易确定，其中，属于高危部门，涉及吸金核心业务的，一般来说包括市场部（拉拢投资者部）、宣传部（网络平台，也叫运营部）、财物部、风控部等等。

特别说明一下，高管，虽然不在相应部门里，但是其主管的业务也是与部门进行对应，所以部门的确定是认定人员作用的第一步。

实践中，一般部门职责会在相应的网站或宣传资料上有所体现，如果没有相关网站介绍或宣传资料，就需要通过向公司相关人员询问来明确不同人员所在部门，毕竟再皮包的公司在招聘时，也还是需要假装正规的进行分门别类招聘的。

职责作用

部门职责确定后，还要明确每个人的具体作用，因为实践中就有些人员虽然在后勤部门，却在投资人见面会时，向投资人介绍公司的运营模式的情况，所以部门职责的确定只是第一步，第二步就要明确每个人的具体职责。

而具体职责主要是通过言词证据来认定，如果运气好，会有一些审批单据的书面证据以及电子数据来认定每个人的具体作用，以方便确定每个人对上述行为模式是否起到了实质性帮助。

关于实质性帮助的认定标准，我个人觉得不宜标准过高，尤其是在P2P平台不断暴雷：6600多家网贷平台，目前也只有将近1000家在运行的情况下，只要接触过公司的经营合同，提供过对接投资人（必须明确对方是投资人）的服务，应该都可以算作提供实质性帮助，只不过在量刑时予以分层考虑，以此来警示大家不要充当此类犯罪的帮凶，而事实上，如果只有一两个人，此类行为模式根本不会做大做强。

流程作用

即上述行为模式在运转过程中，是谁提供签批，这是 十分重要的一个环节，如果是公司高层集体签批决定，那就有可能涉及单位犯罪，如果BOSS一人签批就能实施，那么有可能就是个人犯罪。

此处，实践中通常通过OA系统，或者纸质审批单来认定流程中的作用。

通过上述三个作用的认定，要解决三个问题：

第一，明知的问题。一般来说，只要获悉公司行为模式，都可以认定为明知，毕竟正如刘宪权老师所述，对于特定领域的明知要与刑法总则的明知相区分，刑法总则的明知是要求明知危害后果，而特定领域的特定明知只要明确可能存在危害后果即可；

第二，单位犯罪的认定。这要与上述支出模式共同认定，即单位决策层决定体现单位意志，支出为单位牟利，体现单位利益；

第三，打击范围的认定。我觉得可以把涉案公司的人员分为三类：明知模式并在核心部门的人，明知模式不在核心部门的人，不明知模式的人，其中明知模式而在核心部门的人员中，主要存在争议的就是业务员的问题，这不是一个可以高度概括的问题，还是要根据业务员吸收的资金、波及的人数、提成的数额，持续的时间，不能搞一刀切。

明知模式不在核心部门的人，主要争议在于其并不参与具体的吸收资金，只是领取固定工资，是否有必要入罪，小窦认为，部分人员应当入罪。

第一，这类人员对于公司的持续运转提供实质帮助，而公司持续运转是其不断吸收公众存款的前提；

第二，并不是打击全部人员，会适当缩小打击范围，主要针对高管和部门负责人较为适宜，不明知模式的人员，一般不作为犯罪处理。

另外特别需要说明一点，在高层构成集资诈骗、下级构成非法吸收公众存款的情况下，是单独按照不同罪名进行主从犯认定还是统一认定主从犯的问题，目前无统一标准。

犯罪数额的确定

重复投资+亲朋好友+个人数额

非法集资类犯罪主要还是依托于数额进行定罪和量刑，实践中，主要还是依托于会计账簿、电子数据以及相关书证来予以认定，需要明确三个维度的犯罪数额。

第一，总的犯罪数额；

第二，不同人员的犯罪数额；

第三，不同阶段的犯罪数额。

不同阶段的犯罪数额的确定，是为了许多不实际参与吸金业务，但却为相关人员提供实质帮助的人准备的，实践中，可以通过要求司法审计人员以月为单位进行投资金额的统计来实现清算不同阶段的犯罪数额，如后勤主管对于公司的运转起到了重要的帮助作用，那么审计无法确定与其有关的投资额，但却可以通过其入职时间来计算其入职后的投资额。除此以外，还需要关注以下三种数额的认定问题：

重复投资数额

投资人将本金和利息重复投资的情况下，应全部予以计算，这是司法解释予以明确的问题，而关于原因，我认为是在计算数额时，不能将损失和投资数额混同，每完成一次投资都是对金融秩序的一次损害，都体现出该吸金模式的规模在扩大和人数在增多，唯有全部计算重复投资的数额，才能反映投资长度和范围。

亲朋好友数额

好友的范围太模糊，尤其是现在自来熟的人越来越多，不容易认定，但我之前确实听说过涉及的人数较少，且每个人都声称是嫌疑人的朋友，并对嫌疑人表示谅解的情况下，做了出罪处理的案例，所以在涉及投资人数较少的情况下，对于好友的范围还是需要注意。而关于亲人的犯罪数额，因为2019年两高一部的意见的出台也基本上不用排除。

个人数额

自杀到底算不算犯罪，目前应该没有争议的认定为无罪，那么同理可证，按照同样的逻辑，其个人的投资数额并不应该作为评价其本人行为的社会危害性的因素，无论是在集资诈骗案中还是非法吸收公众存款案都应该予以排除，但与此同时也应该明确，仅适用于其个人，其上级还是应该予以认定。

当然以上三个确定还是主要从证据层面对办理非法集资类犯罪提供一些方向，但这并不代表只适用于司法人员，只是帮助司法人员尽快在庞杂的证据情况中迅速找准点或者确定侦查方向。它同时也适用于投资人，让大家能够有意识的固定相关证据材料，协助司法机关全面确定事实。宗旨希望能在非法集资宣传日的今天，给大家一点启示。 

文字：窦立博

微信编辑：王晓宁

历史连接：

长

按

关

注

通州检察公众号

微信号 : bjtzjcy