法宝应用 | 私募基金的“围城”之危 ——私募基金领域非法集资刑事风险识别

⊙ 本文长约7582字，阅读需时19分钟  

本文来源：金杜研究院、北大法宝律所实务库

作者：刘海涛、李栋、杨海燕

金杜律师事务所

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝”检索发现有100余篇律所实务研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。

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近年来，随着我国金融市场的快速发展和民间财富的快速增长，私募基金行业日益欣欣向荣。但与此同时，本该安稳待在“向特定投资者以非公开方式募集资金”这一围城内的私募基金行业却出现了危险的“围城效应”。即一些“伪私募”想尽办法包装成合法的私募行非法之事，而一些“真私募”在日益加剧的竞争压力下也选择了突破“私募”的城墙开始打“擦边球”。这种“城外的人想进来，城内的人想出去”的混乱局面导致私募基金领域违法犯罪事件频发，已引起各方重视。在刚结束的两会上，全国人大代表、证监会副主席王建军建议最高法出台司法解释，将资金池业务、非法集资活动等私募基金典型违法行为，纳入背信运用受托财产罪和非法集资罪[1]。

我们以“私募基金”为关键词，在“北大法宝”案例库进行检索，共检索到生效刑事判决1196例，其中：非法吸收公众存款罪829例，占比69%，为该领域最高发的罪名；集资诈骗罪101例，占比8.44%。

司法实践中，哪些违法违规情形会导致私募基金从业机构及人员触发非法集资犯罪风险呢？下文，我们主要从犯罪构成要件角度进行刑事法律风险提示：

01

非法吸收公众存款罪的风险点识别

非法吸收公众存款罪具有四大特征要件，即非法性、公开性、利诱性和社会性[2]。这四个特征与私募基金的监管要求是完全不相容的。私募基金必须以非公开方式向特定合格投资者募资，合格投资者累计不得超过二百人，不得承诺保本保收益。一旦突破上述监管要求，相关从业机构和人员则可能涉嫌本罪。

1.非法性

非法性，是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。在一些私募基金类非法集资案件中，一些涉案公司的人员经常对这个看似简单的规定存有较大误区，即会认为：（1）公司具有私募基金管理牌照，就等于一块免死金牌，不再有刑事犯罪风险；（2）私募基金已办理备案所以就是合法的；（3）2014年之前国家没有私募基金管理人资质和私募基金备案要求，这一要求最早是在2014年1月中国证券投资基金业协会关于发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（下称“《试行办法》”）中才出现，所以2014年之前发行的私募基金“无法可违反”。然而，这些认识误区会导致从业者陷入犯罪深渊而不自知：

• 具有私募基金管理牌照只代表公司具有向合格投资者募资的资质，不代表公司具有吸收公众存款的金融许可资质。我国对金融行业有准入限制及经营范围限制，只有中国人民银行授权的商业银行及其他具有吸收存款经营权的金融机构才能开展此业务。

  大量刑事判决书中均有类似表述：1.（2019）沪01刑终113号，W公司虽取得私募投资基金管理人资格，但本案系向不特定公众公开宣传募集资金，不符合合法募集范围。2. （2019）浙0105刑初122号，海南T公司未取得金融许可证，不具备发行股票的资格，虽具有私募基金管理人牌照，但该公司发行的基金均未备案，不具有管理公开募集基金的资格。3.（2017）浙06刑终217号，沈某某等业务员均知道公司虽有私募基金管理牌照，但没有吸收公众存款资质。

• 私募基金备案并非免死金牌。证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）、中国证券投资基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“《管理办法》”）均明确规定，协会为私募投资基金办理备案，不构成对私募投资基金管理人和私募投资基金合规情况的认可。即该备案仅为程序性登记，并不能阻却刑事违法性，持此观点的判决书数不胜数。

  如（2017）沪01刑终1025号刑事判决就明确认定，“某公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。”

  再如（2021）浙0105刑初61号刑事判决书中，被告人卢某及其辩护人均认为，卢某经营推销的为私募基金产品，该产品经备案登记，系合法经营，故不构成犯罪。法院认定本案系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。

• 《试行办法》效力级别为行业规定，系行业协会为执行《证券投资基金法》的法律规定而制定的具体管理办法[3]。不能以行业规定实施日期来认定法律依据产生时间，而应当回归《证券投资基金法》相关规定。

  （2016）粤0304刑初678号刑事判决书就明确阐述：我国《证券投资基金法》（2003年通过，2012年2月28日修订，2013年6月1日起施行）规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”“未经登记，任何单位或个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”。根据上述规定，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字样进行投资活动……故上海Q公司发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”。

2.公开性

私募基金的募集机构不得公开推介私募基金产品，《管理办法》列示了常见的公开情形：（1）公开出版资料；（2）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（3）海报、户外广告；（4）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（5）公共、门户网站链接广告、博客等；（6）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（7）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（8）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（9）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为等。

实践中很多私募基金会以讲座或分析会的名义进行宣传活动，虽然形式上设置为面向特定对象，但口头暗示或实际放任合格投资者携带其他人员到场，这也属于变相公开宣传。还有些私募基金的从业者以个人公众号的形式，在微信、抖音、微博等新媒体上发表一些穿插了自己产品的软文或者评论，也会被认为是变相的公开宣传。我们曾代理过类似案件，虽然没有直接的书证、物证，但多名投资者的证言和部分私募基金从业人员的供述相互印证，就能够证明上述事实。

3.利诱性

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但实际经营过程中，还是有不少私募基金为了快速吸纳资金而试图通过隐晦或者貌似合法的方式向投资者传递出保本的承诺。以下是我们在办案中碰到过的通过书面或口头方式，明示或暗示投资者本金不受损失的行为，这均属于直接或变相承诺“保本”，均可能符合非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征：

• 合同及宣传材料中以及基金销售人员的话术中存在包含保本保收益内涵的隐晦表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。

• 基金销售人员在销售产品时会以“预期收益”“预计收益”“预测投资业绩”等形式给投资人造成承诺回报的错觉。

• 与投资者在投资主协议之外签订回购协议、承诺函、债权转让协议甚至基金创始人个人借款协议等文件，试图构建新的与基金协议无关的法律关系来直接或间接承诺保本保收益。

  如根据（2018）京01刑初67号刑事判决书，H公司对外销售私募基金产品，与投资人签署股权回购协议书，承诺如果投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到最低预期，该公司收购投资人初始入资金额所对应的股权，以兑付本金和利益。此外，H公司的关联公司L公司与投资人签署履约担保函，保证范围是协议约定的投资款及收益。私募基金管理人及其实际控制人、股东、关联方通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，承诺以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿。

司法实践中，部分私募基金从业机构和人员以为，没有在书面材料中承诺保本，并要求投资者签署风险揭示书，就可以规避“利诱性”的法律风险。然而，刑事案件进行全面、实质性审查，书面材料并非万能的“护身符”，当书面材料与多名投资人证言甚至涉案私募基金从业人员供述相互矛盾，且后者达到证据确实充分、排除合理怀疑标准时，司法机关会采信口供而非书面材料。因此，唯有实质性杜绝保本承诺，才可规避风险。

如（2019）京0105刑初1404号刑事判决认定，多名投资均证称石某作出保本承诺，如“石某给我微信发了一个PPT，上面有承诺提前退出8%保底收益的条款。协议有风险提示书，但是中间有好多个版本，我本人签的时候没注意，也没有向我阐释过这个。”“石某承诺上市后可达到本金翻倍的收益”等。法院最终认定：虽然《合伙协议》未明确承诺固定收益，但被告人石某私下向投资人不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利，宣称保本收益最低年化8%，提前赎回可以按照8%年化计算，诱使投资人进行投资，具有明显的利诱性。

4.社会性

募集机构应当向特定对象（即“合格投资者”）宣传推介私募基金。私募基金的合格投资者，是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元，且净资产不低于1000 万元的单位或者金融资产不低于300 万元或最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人[4]。

以下为两种市场上最常见的变相突破合格投资者人数限制的情形[5]，符合非法吸收公众存款罪的“社会性”特征：

• 以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金。

  如（2017）沪01刑终1025号刑事判决认定：张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业，以招揽合伙企业合伙人的名义吸收资金，与投资人签订入伙、合伙协议。从表面上看，有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。

• 将私募基金份额或者收益权进行非法拆分转让。

  如（2020）粤0106刑初957号刑事判决认定：广州H公司违规拆分销售私募基金产品，变相向不特定的、不符合私募基金投资资格的投资者募集资金。投资人提交的委托复投协议书、居间委托投资协议、出资确认书、个人收付款业务回单及办案机关调取的银行交易明细清单等证实，60余名投资者投资金额分别为5万至65万。

• 明知合格投资人的资金来自于其他多个不合格投资人的资金仍予以接受。

  “明知”不仅包括“明确知道”，还包括“可能知道”。根据《暂行办法》规定，私募基金管理人或者私募资金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。若相关主体未履行穿透核查义务，且实际存在不合格投资者，司法机关可以推定相关主体主观上明知投资者可能不符合条件，但仍然放任这种结果的发生，属于间接故意，依然成立犯罪。

  如（2016）粤01刑终2028号刑事判决认定：本案中，Y公司并未审查投资者的资产状况，也未对投资人进行穿透性核查，投资者中有70多人的投资额不满100万元，被害人李某乙也证实其投资金额中有其他人投入的资金。

02

集资诈骗罪的风险点识别

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，两者的相同点在于具有上述四大特征要件，根本区别在于前者主观上存在非法占有目的。因主观要素难以证明，基于司法政策的考量，司法解释明文规定，具有以下客观事实即可推定具有集资诈骗罪中的非法占有目的[6]：

1.集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金。

如（2021）津0101刑初84号刑事判决认定，韩某用于生产经营活动的金额不足吸揽金额的50%，其构成集资诈骗罪。

2.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性。

3.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍集资款。

此处还应当考察挥霍资金与募集资金的比例。如（2021）沪0112刑初1359号刑事判决认定，本院确认黄某从C公司至少获取了914万元的违法所得。但由于本案非法集资的金额高达37亿元，黄某获取上述非法所得的金额占比尚不能推定其具有非法占有的故意……黄某的行为应构成非法吸收公众存款罪。

4.归还本息主要通过借新还旧来实现。

5.携带集资款逃匿。

6.将集资款用于违法犯罪活动。

7.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金。

8.拒不交代资金去向，逃避返还资金。

9.在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪，司法解释推定之后具有非法占有目的，之后的行为应当认定为集资诈骗罪。

10.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

需要指出的是，司法推定是可反驳、可推翻的，前提是嫌疑人能够举证证明上述基础事实系基于其他合理原因，证据至少需要达到引起合理怀疑的程度，此点不在本文展开论述。

此外，私募基金从业人员由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当根据主客观相统一原则，分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

结语

与私募基金的发展势头相比，其配套的法律出现了明显的滞后性，目前我国也并未出台专门的司法解释予以阐明、解读私募基金领域的相关犯罪。但是，这并不能得出刑法无法惩治此类犯罪行为的结论。只要伪私募基金对应的行为符合刑法分则规定的构成要件，刑法即可介入。因此，我们建议私募基金公司在日常运营过程中，加强对文章中所提到的法律风险点的识别能力，准确区分金融违法与金融创新之界限，同时也定期组织员工进行合规培训，使公司员工严格按照法律规定，合法开展业务，不借经私募基金之名，行非法集资之实。

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注释：

[1] 参见新浪财经网，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1726957289165193652&wfr=spider&for=pc，2022年3月16日最后访问。

[2] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正) 》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

[3] 2014年1月17日，中国基金业协会关于发布证券投资基金业协会关于发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的通知(中基协发[2014]1号)：根据《证券投资基金法》和中国证券监督管理委员会的授权，中国证券投资基金业协会制定了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，现予发布。

[4] 关于合格投资者的内涵和外延，详见证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条、第十三条。

[5] 关于变相突破合格投资者的规定，详见《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条第二款：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数……；证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条：证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：……（五）向非合格投资者销售资产管理计划，明知投资者实质不符合合格投资者标准，仍予以销售确认，或者通过拆分转让资产管理计划份额或其收益权、为投资者直接或间接提供短期借贷等方式，变相突破合格投资者标准；（六）单一资产管理计划的投资者人数超过200人，或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划，变相突破投资者人数限制……

[6] 详见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第七条、最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（高检诉〔2017〕14号）第十四点。

-END-编辑排版丨陈楠
审核人员丨张文硕本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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