法宝应用 | 新兴投资领域的刑事风险——从最新司法解释的变化看非法吸收公共存款罪

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本文来源：国枫律师事务所、北大法宝律所实务库

作者：肖婧 北京国枫律师事务所律师

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝”检索发现有100余篇律所实务研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。

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01

新兴投资领域刑事风险集聚，最高人民法院修改司法解释予以规范

委托理财、融资租赁、P2P、虚拟币、养老投资等作为近年来投资热点，在拓宽居民投资渠道，促进市场资金与产业之间的互动融通发挥了重要作用，已成为促进经济发展的重要金融工具。然而随着这些新兴投资领域的迅速发展，由于法律规制的“滞后”或者“缺位”，存在的风险问题也日益凸显，这些行业也成为了“刑事犯罪”的高发的温床。在此背景下“风险防控”便成为了这些新兴投资领域企业的生命线，特别是“刑事风险 ”就成了生死线。
通过“北大法宝”的查询结果显示：涉及“融资租赁”的判决书有625例，判决刑罚包含有期徒刑的有480例；涉及“P2P”的判决书有1874例，判决刑罚包含有期徒刑的有1480例；涉及“养老投资”的判决书有1779例，判决刑罚包含有期徒刑的有1257例。这些案件绝大部分都是涉嫌非法吸收公共存款罪。
现有规定非法吸收公共存款罪的具体应用问题主要依托《》（（法释〔2010〕18号，以下简称“原《解释》”）通过“北大法宝”对2011年1月4日（原《解释》施行之日）至2022年2月28日期间审结的案例进行检索显示：案由为非法吸收公众存款罪的刑事案件共计63250例，案件数量可谓触目惊心。原《解释》自2011年1月4日开始施行以来已有十多年时间，受历史的局限性，其对新兴投资领域犯罪的规定存在不足，且在犯罪数额和犯罪主体的认定上也存在不足。
为回应司法实践和刑事风险防范的需要，2022年3月1日施行的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》（法释〔2022〕5号，以下简称“《解释》”）应运而生。《解释》为规范法院在新兴投资领域准确适用非法吸收公共存款罪指明了方向，也为新兴投资领域机构防范刑事风险提供了准绳。准确把握《解释》相关规定，就成为了新兴投资领域机构的“必修课”。本文拟结合实际案例对《解释》进行解读，以期能对新兴投资领域的机构有所帮助。

02

《解释》明确了非法吸收公众存款罪在多项新兴投资业务的适用情形

《解释》对“向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”四个构成要件的相关表述作了适当修改。其中，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”中的“依法批准”修改为“依法许可”，应当是与行政许可法的措辞相匹配，即需要获得有监管职权的机关许可；“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”这一“公开性”要件当中的“手机短信”修改为“手机信息”，并增加通过“网络”进行宣传的方式，进一步完善向社会公开宣传的方式和途径。在此基础上，《解释》的本次修改明确补充了多项新兴投资业务的适用情形。

（一）第二条第（九）项：“以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；”

目前融资租赁涉及的非法集资风险主要集中在：1、委托租赁，即融资租赁公司开办“资金委托融资租赁”业务。资金委托人通过融资租赁公司做通道业务，将资金直接转到承租人身上，既有“非法集资”又有“变相贷款”嫌疑；2、杠杆租赁，用投资的方式投资特殊目的机构（SPV）公司，其购买租赁物件后委托主承租方融资租赁公司将物件出租给承租人。前述行为涉及非法集资。

案例：郑孝芳等非法吸收公众存款案

【案情摘要】2015年5月以来，长沙钰诚融泰商务咨询公司在没有取得金融业务许可的情况下，采用发放传单、电话、微信、业务员直接推荐并结合安徽钰诚集团在新闻媒体广告的方式，以高额预期年化收益率9%-14.6%为诱饵，向社会公众推广销售安徽钰诚集团开发运营的“e租宝”系列投资理财产品，吸收公众投资。具体操作方式为：以安徽钰诚融资租赁有限公司为转让方与投资人为受让方签订《融资租赁债权转让合同》或者《债权转让咨询服务协议》，投资人再通过在长沙钰诚融泰商务咨询公司的POS机刷卡、银行转账的方式将投资款支付到钰诚融泰安徽商务咨询有限公司或上海钰申金融信息服务有限公司的银行账户上，后被安徽钰诚集团调配使用。

【法院意见】经查，长沙钰诚融泰商务咨询公司作为“非金融机构”，不具备吸收公众存款的资格，郑孝芳系长沙钰诚融泰商务咨询公司的其他直接责任人员，负责团队管理以及吸收客户投资并从中获得相应提成，对其应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

（二）第二条第（八）项：“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；”

P2P平台主要通过三种方式来进行非法集资：1、网络借贷平台发布虚假的高利借款标的，甚至发假标自融，并采用借新贷还旧债的模式，短期内募集大量资金；2、网络借贷平台通过先归集资金、再寻找借款对象的方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，并由平台实际控制和支配；3、黑客入侵P2P平台，利用网站漏洞诈骗敛财。其中第一种方式最为常见。

案例：杨卫国等人非法吸收公众存款案

【案情摘要】杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立望洲财富、望洲普惠，通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨卫国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨卫国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。

【法院意见】望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。

（三）第二条第（十）项：以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

养老服务领域非法集资主要有以下形式及特点：1、以提供“养老服务”名义吸收资金。个别养老服务企业没有养老基地或实体，以提供床位使用权、优先居住权、住宿餐饮、医疗保健、照顾陪护等服务为诱饵，引诱老年人办理预付卡，高额收取会员费、保证金。2、以投资“养老项目”名义吸收资金。虚构投资、加盟、入股养生养老基地、老年公寓等项目名义，以返本销售、售后返租、约定回购、承诺高额回报、有限合伙、私募基金等形式，非法吸收老年人资金。3、以“以房养老”为名，通过为投资人包办房产抵押借款等形式吸储。以可实现“以房养老”、每月坐享高息收益等名义进行虚假宣传，诱骗老年人通过房产抵押借款理财，非法吸收老年人资金。

案例：四川万鸿农业开发有限公司非法吸收公众存款案

【案情摘要】2014年初，四川万鸿农业开发有限公司向主管部门提出申请，在绵阳市游仙区川万鸿颐养院的养老机构，开展老年人托管、娱乐、日间照料等服务。……安排市场部工作人员在绵阳市城区车站等人员密集的地方向不特定的中老年人发放万鸿颐养院养老业务宣传单，组织中老年人到万鸿颐养院实地参观，开展讲座。通过宣传定期向客户返回高于同期银行利率的可兑换现金的房间补贴消费券和办理入住床位打折优惠等吸引中老年客户，促使有养老或有投资意向的中老年人与万鸿颐养院签订《养老服务合同书》，按照2万元、3万元、5万元、10万元等不同档次提前缴纳养老预定金，由万鸿颐养院安排的财务人员收取，缴纳的养老预定金最终纳入四川万鸿养老服务集团有限公司（以下简称万鸿集团）账户中进行管理……后因集团经营不善，出现资金短缺，自2018年7月起，无法继续兑现《养老服务合同书》所承诺的返还本金及福利补贴，2019年初，部分合同当事人将万鸿颐养院举报。

【法院意见】被集资人员中大部人属于老年群众，所集资金大部分为老年群众的养老金，后果严重，社会反映强烈；其吸收公众存款数额达1528万元，仅退赃110万元，绝大部分赃款未能追回，给集资群众造成的损失巨大。综上，某某程的犯罪事实、情节不符合刑法关于缓刑适用的规定。抗诉机关关于不应对其适用缓刑的抗诉意见依法成立，本院予以支持。

03

《解释》提高了非法吸收公众存款罪的定罪门槛，明确了罚金标准

（一）删去单位和自然人的定罪区别，提高了入罪门槛

在原《解释》所确定的数额标准下，随着社会经济的发展，越来越多的案件所涉金额被纳入“数额特别巨大”一档。《解释》通过删去单位和自然人的定罪区别，使得个人构成非法吸收公众存款的标准提高为吸收存款100万以上、存款对象150人以上或造成损失50万以上，提高了个人非法吸收公众存款罪提高了定罪门槛。《解释》在提高定罪门槛的基础上，《解释》按照入罪标准（100万元）的五倍确定“数额巨大或者有其他严重情节”标准；按照数额巨大标准的十倍确定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”标准。此外，在适当提高入罪标准的同时，《解释》还明确了三种数额未达到法定门槛时的补充认定入罪情形：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”最高人民法院刑三庭负责人称，此举是为有效惩处犯罪，与原入罪标准有机衔接。

通过“北大法宝”查询可以发现：案由为非法吸收公众存款罪的刑事案件共63250例，其中当事人吸收存款“数额巨大”的案件有43572例，“数额特别巨大”的案件有4320例。

由此可以看出，对于非法吸收公众存款罪，处于“数额巨大”幅度的案件占据主流，也就意味着大多数案件被告位于法定刑第二档。“数额特别巨大”的案件只有前者数量约十分之一，因此从长期的司法实践来看，只有极少数非法吸收公众存款案件的被告被课以最高一档的法定刑。本次对《解释》的修改顺应了司法实践的大致规律和惩罚力度，将第二档和第三档入刑门槛拉开距离，避免案件过多集中在第三档，有利于案件平衡处理。

在最高人民法院刑三庭负责人就非法集资刑事司法解释答记者问时表示：“结合经济社会发展状况和司法实践，适当提高非法吸收公众存款数额、非法吸收公众存款对象人数、造成直接经济损失数额，给行政处罚留出一定空间。”关于提高非吸入罪门槛的原因，总体来说，在我国金融制度长期以来无法为资金融通提供顺畅管道的市场经济条件下，民营经济活动客观上为小微企业提供了畅通的融资渠道，行为人在市场经济条件下实施的非法吸收公众存款行为大多是为了解决融资难的问题。同时，单纯的非法吸收公众存款行为所造成的社会危险性其实十分有限。实践中此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是集资诈骗罪、职务侵占罪与非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为。（注释：[1] 刘宪权.《刑法修正案（十一）》中法定刑的调整与适用[J].比较法研究,2021(02):122-134.）

（二）匹配《刑法修正案》明确了非法吸收公众存款罪的罚金标准在非法吸收公众存款罪的定罪量刑上，《刑法修正案（十一）》增加了其法定最高刑，在原有的“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之外，增加了第三档刑罚，即：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。此外，还增加“退赃退赔，减少损害结果发生的”等从轻、减轻处罚的量刑情节。

对应上述修改，《解释》对非法吸收公众存款罪中的罚金予以明确：犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。

最高人民法院刑三庭负责人表示，“在提高罚金数额的同时，不限定非法吸收公众存款罪第三档的上限罚金数额，以满足司法实践的需要。”

04

《解释》明确了退赔情节在定罪量刑方面的考量

《解释》第六条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”

由于非法吸收公众存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人（或集资参与人、投资者）关心的是自己被骗的资金是否能够被追回以及何时能够被追回，其诉求主要在于经济赔偿。因此在实现资金退回、损失弥补的效果的情况下，立法的修改对行为人采取了较为宽松的态度。最高人民检察院在2018年发布的《11项关于保护民营企业发展的执法司法标准》在第1项规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”两个司法解释一脉相承地考虑到所处金融行业需求的发展变化，为防止将那些在形式标准上已构成非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击，故从刑事政策的角度，将“集资是否用于正常经营活动”和“能否及时清退”同时列为追究刑事责任的前提条件。

附：《解释》关于非法吸收公众存款的规定变化

	非法吸收公众存款
行为 方式	·“批准”改为“许可”； ·增加“网络借贷、投资入股、虚拟币交易、委托理财、融资租赁、养老服务”。
主体	·取消自然人犯罪和单位犯罪数额标准的区分。
定罪量 刑标准	·沿用单位犯罪的定罪数额作为入罪标准； ·沿用原单位犯罪的数额作为“数额巨大”标准。
严重情 节认定	·数额未达到“数额巨大”标准时，增加“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”的补充认定。
减轻 情节	·提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻或减轻处罚； ·提起公诉后退赃退赔，可以作为量刑情节酌情考虑。
想象 竞合	·与组织、领导传销活动罪竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚。
处罚 对象	·单位作为犯罪主体时，对单位处罚金，对主管人员和直接责任人员定罪处罚； ·明确罚金额。

-END-编辑排版丨王楠姝
审核人员丨张文硕本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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