法宝应用 | 未出庭证人庭前证言审查之实证分析——以“北大法宝”的数据为基础

本文来源：《社会科学动态》2019年第7期

作者：‍周莹莹 西南政法大学法学院

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。欢迎广大法律同仁们登录“北大法宝”数据库www.pkulaw.com检索使用。

内容提要：在我国证人普遍不出庭的现状下，法官认定事实主要建立在对未出庭证人庭前证言进行审查判断的基础之上。但是在司法实践中，法官对未出庭证人庭前证言审查也存在程序法上有违直接言词原则侵犯了被告人对质权、证据法上忽视对其真实性审查等一系列问题。未出庭证人庭前证言审查的运行困境应从两个层面进行突破：从程序法角度应当确立直接言词原则，形成以证人出庭为原则不出庭为例外的法律机制，设立证人不出庭情形下庭前证言的运用和限制；从证据法角度应当注重对未出庭证人庭前证言真实性审查。

关键词：庭前证言；直接言词；对质权；真实性

目次

一、问题之提出

二、未出庭证人庭前证言审查的特点

三、未出庭证人庭前证言审查存在的困境及成因

四、未出庭证人庭前证言审查困境之突破路径

五、结语

一、问题之提出

党的十八届三中全会中通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出推进“以审判为中心主义的改革”，实现事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭。其中，事实证据调查在法庭的前提条件是证人出庭作证，但是我国刑事案件证人出庭作证已经成为“老大难”问题。据调研显示，我国个别法院证人出庭作证率勉强能够达到5%，大多数基层法院证人出庭率低于1%。证人出庭率如此之低的原因与传统“以侦查为中心”的刑事诉讼理念息息相关。实践中，审判机关与侦查机关之间多是“配合有余，制约不足”，加之我国并未确立传闻证据规则，证人是否出庭作证由法官最后决断，而绝大多数法官并不希望证人出庭。因此，法官判断证人证言类证据能力与证明力的核心在于审查证人庭前所作出的证言。我国现有法律规定，对于未出庭证人庭前证言的审查采取印证证明规则，但是印证证明规则的弊端则显而易见，例如容易造成冤假错案。在证人未出庭情况下，如何对庭前证言进行审查成为司法实践中的难点。
本文以“北大法宝”所发布的经典案例为研究对象，对未出庭证人庭前证言的审查进行对比分析。在此基础上考察未出庭证人庭前证言审查存在的问题及原因，并进一步提出相应的完善建议。

二、未出庭证人庭前证言审查的特点

在北大法宝以“未出庭证人”为关键字进行全文检索，并选择案由为刑事案由，得到2525份裁判文书。按刑法分则中的相关罪名具体划分如表1所示：


以法宝案例参照级别具体划分如下表2：


北大法宝案例参照级别中，公报案例是指发布在最高人民法院和最人民检察院法定刊物上的案例，包括《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》，经典案例是来源于权威出版物的案例，法宝推荐是指由北大法宝经过专业的筛选推送的案例。而普通案例是指除上述参照级别外，各级法院审结发布的案例。公报案例及经典案例与其他类型的案例相比更具有代表性，法宝推荐案例中也有与未出庭证人证言审查的相关内容，利用北大法宝搜索结果中的公报案例、经典案例以及某些法宝推荐案例为研究样本，进行统计分析也不失为了解未出庭证人庭前证言审查特点的便捷途径之一。
1.证人出庭率较低
笔者对“北大法宝”上的公报案例、经典案例以及某些法宝推荐案例中的证人出庭率进行统计分析。据表3所示，样本案例中的证人出庭率最高值仅为64.3%，证人出庭率最低值甚至为0%，证人出庭率的众数为0%，证人出庭率的平均值仅为8.38%。这表明在司法实践中，证人出庭率较低，证人对其所了解案件情况的陈述多以庭前证言的形式进入审判程序之中。
2.庭前证言的采纳率较高
笔者对“北大法宝”上的公报案例和经典案例以及某些法宝推荐案例进行分析，对未出庭证人庭前证言在判决书中以此作为证据认定犯罪事实的采纳情况进行统计，并核查得出未出庭证人庭前证言的相关采纳率，具体见表4。
据表4所示，北大法宝上样本案例中未出庭证人庭前证言的采纳率极高，约86.7%的案件对未出庭证人庭前证言的采纳率达到了完全采纳，13.3%的案件对未出庭证人庭前证言不采纳和部分不采纳。案例虽然过少，但是仍然能反映出目前法院对未出庭证人庭前证言的采纳率过高这一特点。3.未出庭证人庭前证言多属于控方证据
刑事诉讼中证据以是否有利于被告人为标准可分为控诉证据和辩护证据。控诉证据是指证明被告人有罪或罪行较重的证据；辩护证据是指证明被告人无罪或罪行较轻的证据。笔者将案例中的未出庭证人庭前证言以是否有利于被告人进行分类，具体见表5：
据表5所示，上述案例中未出庭证人的庭前证言多指向为控诉证据，仅有杨明松故意伤害案存在辩护证据，其中两份辩护证据提供者都与被告人具有亲属关系。可见，多数刑事案件中，未出庭证人的庭前证言多为控诉证据，证明被告人有罪或罪重。

三、未出庭证人庭前证言审查存在的困境及成因

1.正当程序角度：审查过程违反直接言词原则侵犯被告人对质权

证人出庭率低的根本原因与我国长期以来形成的书面审查模式息息相关。法官对案件的审查多是通过阅卷的形式进行。但是这样的审查方式势必会有违直接言词原则，侵犯被告人对质权。被告人对质权又称对质询问权或质证权，是指被告人有权利要求不利于己的证人出庭作证并与其对质。对质权的出现最早可以追溯到古罗马时期，根据《法令》的相关规定，在被告人未与其指控者进行对质并为自己辩解之前，不能将其处死。经过后来的发展，对质权逐渐成为人权的重要组成部分。例如根据《欧洲人权公约》第6条第3款的规定，与不利于己的证人进行质询是被追诉人享有的最低限度的权利；《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款（戊）规定，被追诉人不仅享有与有利于己的证人进行质询的权利，亦有与不利于己的证人进行质询的权利；《联合国少年司法最低限度规则》（简称“北京规则”）第7条规定，与证人对质和盘诘证人的权利是保证基本程序的保障措施。由上可见，被告人对质权已经不仅限于英美法系之中，也逐渐成为国际人权法上的范畴。理论界有学者认为被告人对质权的基本内容包括三个方面：首先，出席法庭审判的权利，即原则上不得在被告人缺席的情况下对其进行审判，对质权的实现需要被告方出庭，这也是被告人对质权的最低要求；其次，面对面进行对质的权利，有学者将其生动形象地描绘成“眼球对眼球”的权利，它是指证人应当与被告人当面进行对质；最后，交叉询问的权利，无论是控方还是辩方，都有权对其对立方证人进行交叉询问的权利，交叉询问的权利是被告人对质权的表现形式，同时也是发现实体真实的手段，因此交叉询问被英美法系的学者誉为“为发现真实而发明的最伟大的法律机制”。
在对质权的内容中，“面对面对质的权利”是对质权存在基础，只有证人出庭作证，被告人的对质权才具有实现的可能，然而我国司法实践中却存在以证人不出庭为原则，以证人出庭为例外有违直接言词原则的现象。从诉讼法角度来看，证人原则上都应当出庭作证。但是我国《刑事诉讼法》却对证人出庭作证的条件加以限制，证人出庭必须满足三个条件：一是控辩双方对证人证言有异议，二是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，三是法院认为证人有必要出庭作证，上述三个条件必须同时具备证人才能出庭作证，而证人出庭必须满足“对案件定罪量刑有影响”、“法院认为证人有必要出庭”，这两个条件都赋予了法官极大的自由裁量权，法官才是证人是否出庭的裁决者。但是司法实践中，法官对证人出庭多持消极态度，不希望甚至抗拒证人出庭作证。有学者曾经对法官是否希望证人出庭作证问题做过问卷调查，其中有超过一半以上的法官不希望证人出庭，并且认为书面证言比当庭证言更具有可信性。笔者认为法官不希望证人出庭的原因有：一方面证人出庭需要增加法院的工作量，另一方面法官担心证人翻供，破坏原有的证据体系，增加案件审理难度。因此，实践中出现较多法官在法庭上对未出庭证人庭前证言进行审查为原则而较少传唤证人到庭的现象，但这种现象势必会侵犯被告人的质证权。根据我国《刑事诉讼法》总则的相关规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方询问、质证才能作为定案根据。这表明在我国《刑事诉讼法》中，犯罪嫌疑人、被告人有权进行质证，但是在证人未出庭作证下，辩护方只能对未出庭证人的庭前书面证言进行质证，实现对证人本人的质证只能成为“空谈”，以书面形式为载体的庭前证言始终无法与以口头形式为载体的辩方进行对质，庭前证言无法回答和解释辩方对书面证言中的疑问，这样的对质毫无意义。为实现对未出庭证人庭前证言的质证，《刑事诉讼法》分则又规定证言笔录应当当庭宣读，审判人员应当听取当事人各方的意见。但在宣读未出庭证人庭前证言笔录下的对质毫无意义，证人不会回答被告人一方的问题，当被告方对证言内容存有异议时亦不会有证人的解释，即使辩方对庭前证言提出意见，在控方证据已经形成证据链下，法官也不会采信。因此有学者甚至认为我国法律并未赋予被告人对质权。
2.证据法的角度：忽略对未出庭证人庭前证言的真实性审查
证据的真实性又称证据的可信性、证据的可靠性，它是证据的基本属性之一。证据真实是指证据本身真实可靠，并不是虚假捏造产生。言词类证据与实物类证据相比，言词类证据的不可靠性更强，但言词类证据也具有实物类证据无法相比的优势，言词类证据多属于直接证据，它更能生动形象地还原刑事案件的发生过程，因此法官对于言词类证据的审查须更为谨慎。但是司法实践中却出现这样一种畸形现象：一方面法官充分利用言词类证据的优势，另一方面法官又放松对言词类证据可能不真实的警惕心理。这类现象表现为针对未出庭证人庭前证言这类的言词证据，法官对庭前证言的言词类证据采纳率极高，并未在判决书中详细阐述如何审查此类证据。笔者对北大法宝中的样本案例进行分析，发现案例中的判决书大多也是“套路模板”。“北大法宝”中所公开的法院判决书多由四个部分组成：第一部分为基本信息介绍；第二部分为指控事实；第三部分为经审理查明的事实，以及证明这些事实的证据；第四部分为判决结果。对于未出庭证人庭前书面证言审查部分则只字未提，未出庭证人证言的真实性无从保证。
若深究司法实践中未出庭证人庭前证言审查过程中的真实性无法保障的原因。笔者认为一方面与证人极少出庭作证，未出庭证人庭前证言的真实性无从审查存在联系；另一方面与印证证明规则在实践中的异化息息相关。从“北大法宝”的案例来看，控方证人的出庭率极低，呈现出以证人不出庭为原则，证人出庭为例外的扭曲现象。正是因为证人极少出庭作证，这便导致庭前证言的真实性审查无法从证言提供者一方入手，而只能靠未出庭证人庭前证言是否能与其他证据相互印证入手。但是我国印证证明规则也存在其固有的弊端，从证据法理论的角度来讲，作为定案根据的证据首先应当具有证据能力，证据能力是定案根据中的证据必须满足的前提条件，但是在我国印证证明规则下，并不关注证据的证据能力问题，即证据的真实性、可采性问题。印证证明规则下更关注证据的证明力问题，即两个证据之间是否具有重叠部分。以北大法宝中的几个样本案例为例。案例一：李某伪造证据、妨害作证案，李某的辩护律师对未出庭证人庭前证言提出疑问时，法院认为该证据与龚某某的证言能够相互印证且内容真实，并不存在刑讯逼供的事实。但是笔者经过分析发现，本案中证明李某案未存在刑讯逼供的证据有两份，一份是被告人龚某某的证言，另一份是司法工作人员的庭前证言，只有两份证据互相印证并且同为言词类证据，并不能证明是否存在刑讯逼供的事实。案例二：杨某某故意伤害案，杨某某辩护律师辩称证人郭某某、刘某某未出庭作证，且证言笔录未记载身份证明，其庭前证言不能作为定案证据。法院对这份辩护意见的态度依然是不予采纳。法院提出的反驳理由具体有三点：一是庭前证言已由公诉人宣读且经过双方质证；二是司法人员是依据庭前证言提供的线索抓获被告人；三是庭前证言与其他证据的基本内容相一致，因此庭前证言具备合法性、真实性和关联性，可以证明案件事实。案例三：郭某某故意伤害案，被告人郭某某申诉时提出本案的关键证人经法庭传唤未出庭作证，不应采信庭前证言。法院仍然驳回其申诉请求，具体理由有两点：一是证人提前证言的取得符合法律规定的程序，是合法证据；二是该证据经过原审法院开庭举证、质证，可作为认定案件事实的证据使用。
从上述案例中可以得知，目前司法实践中法院对未出庭证人庭前证言的审查多采用印证证明方法，若有其他证据与证人证言相互印证，便可采用未出庭证人庭前证言，并认为该庭前证言具备真实可靠性，可以作为定案根据。即使是当被告人的辩护律师对未出庭证人庭前证言的证据能力提出疑问时，法官在判决书中绝大多数是反驳辩护人的观点，反驳理由多为证据之间能够互相印证，证明未出庭证人庭前证言具有证据资格。至于未出庭证人庭前证言是否具有可采性问题的裁判文书说理，多是一笔略过。由此可见，司法实务中，印证证明规则混淆了证据能力与证明力先后审查逻辑顺序。换句话说，司法实践中的印证证明规则的应用出现异化。印证证明规则设立的立法原意是，法官在审查某一证据时，若该证据无证明力，则证据便不具备证据能力。但是实践中法官审查证据则是以证明力反推证据能力，若该证据有证明力，则该证据具有证据能力，在这种证据的审查逻辑下证据的真实性和可采性极容易被忽视，很难得到保障。

四、未出庭证人庭前证言审查困境之突破路径

1.程序法角度：确立直接言词原则保障被告人对质权

从程序法角度完善未出庭证人庭前证言的审查的途径是在刑事诉讼中确立直接言词原则，明确例外情况下才能采信庭前证言的条件，保障被追诉人的对质权。直接言词原则是对庭前证言进行审查的前提条件，其也能为哪些证人可以不出庭提供法律根据，也能为被告人对质权的实现提供前提条件。
第一，确立直接言词原则，明确提出证人应当出庭作证的要求。我国庭审实质化改革实现路径之一便是落实证人出庭作证制度。纵观世界各国刑事诉讼法，无论是大陆法系的直接言词原则还是英美法系的传闻证据规则，都要求证人原则上应当出庭作证。其中，大陆法系的直接言词原则由直接原则和言词原则两部分组成。直接言词中的直接原则从字面含义进行理解是指直接审理原则，它强调审判法官的“亲历性”，审判法官应该亲自参与庭审的过程，整个诉讼过程不能由他人代替法官进行。直接言词中的言词原则从字面上来理解是指言词审理原则，它更强调审判法官在审理过程中，言词类证据应当以“口头”的方式进行表达，而不是对书面材料进行审理。英美法系的传闻证据规则又称传闻证据排除规则。根据美国《联邦证据规则》的相关规定，传闻是指一项庭外的陈述而被用来证明提供者所主张事实的真实性。英美法系中的传闻证据排除规则与陪审团审判制度息息相关，它的设置目的主要用于规制证据的可采性，一般认为传闻证据不具备证据能力，但也存在较多的例外情形。大陆法系的直接言词原则与英美法系的传闻证据排除规则具有共通之处，两者都体现了现代刑事诉讼价值观，都符合公正审判要求，它们都是裁判者发现案件事实的一种渠道，用以保障刑事判决的合理性。但是这两种制度是不同诉讼模式下的产物，直接言词原则与传闻证据规则也存在显著的区别。首先，两者所关注的对象不同。直接言词原则要求法官应当亲自参加庭审，控辩双方所提出的证据也需要以言词的方式提出，而传闻证据规则关注的是证据本身的证据能力问题。其次，两者发挥作用的方式不同。这主要是与两者所处的诉讼模式之间的不同有关，大陆法系中的直接言词原则属于职权主义诉讼模式，法官在庭审中居于主导地位，法官可以主动适用直接言词原则；而英美法系中的传闻证据规则属于当事人对抗主义诉讼模式，法官居于被动地位，法官不能主动适用传闻证据排除规则。
虽然直接言词原则与传闻证据规则既有区别又有共同之处，但是大陆法系的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则相比，笔者认为直接言词原则更适合我国的诉讼制度。首先，直接言词原则对我国刑事诉讼中证人不出庭问题的解决更具有针对性。英美法系传闻证据规则设置的目的主要是为排除不适格的证据对陪审团的影响，而大陆法系直接言词原则是为了纠正法官的审判方式，它更强调法官应该亲自参与庭审的过程，并且通过传唤控辩双方以及证人出庭以言词的形式参加诉讼。而回归我国的现实情况，我国并未实行陪审团审判制度，作出刑事裁判的主体主要是职业法官，法官可以凭借自己的逻辑、经验和专业知识判断证据的证明力和证据能力。我国现在司法实践中面对的问题是证人不愿出庭作证且法官也不愿证人出庭作证，它表现的是诉讼中的庭审方式的问题而不是证据资格问题，因此用大陆法系的直接言词原则进行规制更具有针对性。其次，直接言词原则更符合我国的诉讼模式和价值理念。从诉讼模式上来看，我国司法审判更偏向于职权主义诉讼模式，法官在刑事案件事实调查中居于主导地位。从刑事诉讼价值理念上来看，我国具有以国家权力为主导的制度背景和追求实质真实的司法传统，而英美法系的当事人主义对抗制诉讼模式追求的是以当事人为主导以及追求程序正义的价值理念。综上所述，我国更适合确立直接言词原则规范证人出庭作证问题。需要另外补充说明的是，我国在采用大陆法系直接言词原则的同时并不意味着必须排斥英美法系传闻证据规则，英美法系传闻证据规则的例外情形也是可以根据我国的司法实践情况纳入我国直接言词原则之中。
第二，明确直接言词原则的例外情形，即证人不出庭情况下，庭前证言可作为证据进入审判过程所具体包含的情形。直接言词原则要求证人应当出庭作证，原则上应当排除庭前书面证言的使用，但是并不意味着所有的庭前证言都不能作为证据使用。在某些情形下的庭前证言具有可靠性，采信该庭前证言还能缩小法官查明真相的成本，因此应当允许直接言词原则存在例外情形。通过考察其他法治国家对证人可以不出庭的相关规定，可以发现这些国家共有的特征都是以庭前证言是否具有可信性为重点进行规范，只不过不同国家对于庭前证言可信性的保障方式略有不同。英美法系证据法理论认为庭前证言可以不被排除包含两种情形：一是传闻证据本身具有可信性的保障，即该传闻证据具有极高的可信性，能让普通人相信传闻证据是真实可靠的，并且即使庭前证言不经过控辩双方的交叉询问也不会对犯罪嫌疑人、被告人产生不利影响；二是已经给予对方反询问的机会，即控辩双方已经对传闻证据进行过交叉询问，证人已经没有必要再次出庭作证。同时《美国联邦证据规则》中还具体列举了证人可以不出庭的30种例外情形，这些例外情形可以分为两类：证人不必出庭的例外和证人不能出庭的例外。前者是指证人是否出庭作证不会影响庭前证言的采纳，后者是指只有在证人不能出庭作证时庭前证言才能作为证据，并且法律对此例外情形以列举的方式作出明确的限制。德国《刑事诉讼法》庭前证言的可信性的基础是建立在该证言经过宣誓并且已经经过法官的询问。其第251条规定庭前证言的采纳标准需满足两个条件：一是证人存在法定事由不能到庭的事由；二是对证人之前的询问必须在法官面前进行。日本《刑事诉讼法》对庭前证言的可信性判断同时借鉴了两大法系的相关规定，其庭前证言可以采纳须符合这两种条件，一是证人存在法定不能到庭的事由；二是证人必须亲自书写其证言或是在法官、检察官面前所做出的笔录，亦可以在法官、检察官以外的人面前所做出的笔录，但是该证言笔录必须是能够证明犯罪事实并且在特别可以信赖的情况下才能采用。
综合分析上述具有代表性的法治国家对于庭前证言笔录可以作为证据使用的条件，可以发现无论是大陆法系还是英美法系，证据法理论都并没有完全排斥庭前证言的使用，若庭前证言的可信性具有保障的话，庭前证言也可以作为证明案件事实的证据使用。那么，在我国《刑事诉讼法》中具体如何保障庭前证言的可信性，笔者认为可以借鉴两大法系的经验并从以下两方面入手：一是立法应明确证人存在法定不出庭的事由所包含的情形。例如证人已经死亡或者证人存在精神、身体上的状况而不能出庭的情形。二是证人满足前述法定不能出庭的事由时，还需保障庭前证言的可信性。例如证人在法官面前所作出的陈述，因为法官通过阅卷，事先已经了解案件的有关情况，法官能直接听取证人证言并且对证人陈述有疑问的地方还可以直接询问证人，其在法官面前所做的证言笔录的可信性可以得到保障。
2.证据法角度：注重对庭前证言的真实性审查
前述已经提及庭前证言可以作为证据使用最关键的因素在于其可靠性。庭前证言的可靠性即代表证据应该是真实的，但是法官如何审查庭前证言的真实性则成为问题，特别是证人在警察、检察官面前所作出的证言。虽然笔者在前文中提到证人在警察、检察官面前所作的庭前证言需举证的一方证明该陈述是可信的，但是前文所述庭前证言可信性问题只涉及庭前证言中证明责任的分配问题，并没有涉及庭前证言真实性审查问题。因此，笔者在此部分详述从证据法角度法官如何对庭前证言的真实性进行审查。
从司法实践来看，法官对于庭前证言真实性审查采取印证证明方法。近年来，印证证明方法也逐渐被学者们所批判，甚至有学者将印证证明模式存在的问题生动形象地描述为刑事证明的“特洛伊木马”。印证证明模式的最大弊端在于其证据链的可靠性建立在犯罪嫌疑人供述、证人证言等主观性证据之上，甚至司法实践中为了追求“相互印证”而伪造主观性证据，从而导致冤假错案。目前对于主观证据真实性审查采用印证证明的弊端是显而易见的，印证证明方法的改革势在必行。学界对于印证证明改革完善的方法有两种基本主张：一种主张引入自由心证的证明方式，将印证与心证相结合；另一种主张引入正当程序，将程序规则与证明机制融为一体。但是针对庭前证言的审查方法而言，引入自由心证或是正当程序真的能解决印证证明的弊端吗？我国印证证明的立法目的是为了对法官的心证确立外在的界限，它实际上高于自由心证的证明标准。此外，引入正当程序，建立一种对抗——自由的证明方法，笔者基本赞成这种思路，并在前述确立直接言词原则的论述中支持这种想法，但是这并不是从证据法角度完善庭前证言审查的方法。从证据法角度完善庭前证言审查的印证证明方法应注重对庭前证言本身的审查。印证证明是证据与证据之间的印证，从证据数量来看，它更注重至少两个证据与证据之间的关系，而容易忽略单个的证据本身。对庭前证言证据本身的审查是开始印证证明的第一步，也是最重要的一步，若证据本身是不真实的，那么整个证据链就会崩塌。如何对庭前证言证据本身审查，笔者认为可从以下几个环节入手：
第一，注重追证。追证即追寻证据的来源，具体而言法官要审查庭前证言的产生过程，从庭前证言提供主体到庭前证言的形成过程，都应仔细审查，不放过细节问题，保障庭前证言的真实性。就庭前证言提供主体而言，应当核对该证言提供主体与案件当事人之间的关系，区分控方证人与辩方证人。目前司法实践中绝大多数的庭前证言多属于控方证言，证言多具有倾向性，对控方证言审查时应当比对控方证言与辩方证据之间是否能相互印证，若对相同事实证明中存在辩方证言，重点审查两者的冲突之处，这样更利于发现案件事实真相。就庭前证言的形成过程而言，应重点审查司法人员是否存在非法取证的行为。例如是否采取威胁、引诱、欺骗等手段获取的证言，对于有录音录像的证言笔录应当仔细对比，若无录音录像应当在笔录中审查证人的真实意思，审查司法人员是否存在以诱导的方式询问，是否存在指名问证，指事问证的情形，若存在上述情形，应严格适用非法证据排除规则，否定庭前证言的证据能力。
第二，形成心证。心证即“内心确信”，形成心证是指法官审查之后内心确信该庭前证言是真实可靠的，它从另一角度代表了庭前证言需达到的证明标准。庭前证言的真实性需法官认为是真实的，它从某种意义而言具有一定的主观性，可以说司法证明都具有一定的主观性，法官也不是“法律的自动售货机”，对庭前证言的真实性审查中融合法官的心证证明模式，是现代司法证明规律的体现。同时法官对庭前证言真实性审查形成心证也能与我国排除合理怀疑的证明标准形成有效的衔接。我国《刑事诉讼法》规定庭前证言应达到排除合理怀疑的证明标准。排除合理怀疑采反向证明、证伪思路，而心证中的“内心确信”则是采正向证明、证真思路，两者可以并行同时亦可以对庭前证言的审查过程做到查漏补缺。“心证”来自于法官依靠自己的经验逻辑对证据的看法，庭前证言中的心证是法官经过前述“追证”过程中所形成的判断。为了防止法官的主观臆断，法官应当对自己的心证形成过程进行详细分析论述，重视此过程中的裁判文书说理，而不是简单地罗列证据，以证据之间能够互相印证认定该庭前证言的真实性，忽视对庭前证言与待证事实的具体分析。
第三，进行验证。“验证”实际上是“自我检验”环节。经过“追证”和“心证”环节，虽然此时法官已经确信未出庭证人庭前证言是真实的，但是还应将该证据带入整个证据体系之中进行检验。一是检验庭前证言形成的事实是否能与客观的实物类证据印证。未出庭证人庭前证言应当与客观证据相互验证，而不能以主观类证据相印证为依据认定该证言的真实性。司法实践中多出现庭前证言与被害人陈述或犯罪嫌疑人、被告人供述相一致而认定庭前证言的真实性，由于主观证据易被伪造，不能防止冤假错案的发生。因此，未出庭证人庭前证言应当经得起客观证据的验证，才能被认为是真实的，若庭前证言与客观实物证据相冲突，则不能采信。二是检验未出庭证人庭前证言能否融入到整个案件证据链之中，未出庭证人庭前证言的待证事实能否与整个案件事实相协调。庭前证言作为全案证据的组成部分，而全案证据则是由部分证据组成的整体，法官所认定的事实是由全案证据所证明的事实，这些证据之间环环相扣，将未出庭证人庭前证言带入到整个案件证据中进行检验，可以纵观全局审查未出庭证人庭前证言的真实性。

五、结语

只通过对“北大法宝”上的案例进行检索并对样本案例进行分析，虽然不能特别精确地反映我国司法实践中法官对未出庭证人庭前证言审查的现状，但已然能从中发现我国司法实践中法官对未出庭证人庭前证言审查中存在的问题。虽然我国司法实践中法官对未出庭证人庭前证言审查不尽如人意，但不可否认我国近年来实施的“以审判为中心”的司法改革对于提高证人出庭率、贯彻落实直接言词原则而言具有重大意义。未出庭证人庭前证言如何审查在其他法治国家中所形成的经验也不是一蹴而就的，探索对未出庭证人庭前证言审查的方法仍然需要理论界和实务界的共同努力，期望未来法官对未出庭证人庭前证言的审查能够贯彻直接言词原则、注重对庭前证言本身真实性的审查，以查明案件事实，还原案件真相。

-END-

编辑排版丨金梦洋

审核人员丨张文硕

本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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