法宝应用 | 政府信息公开不当申请规制研究——兼论《政府信息公开条例》第35条的适用究

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本文来源：北大法宝法学期刊库

《河北法学》2022年第9期

作者：董妍，天津大学法学院副教授

博士生导师，法学博士

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。欢迎广大法律同仁们登录“北大法宝”数据库www.pkulaw.com检索使用。

内容提要：2019年修订的《政府信息公开条例》第35条对申请人权利不当行使作出了规制，对于其中“明显超出合理范围”的标准应当由行政机关依据实际情况制定，就目前而言，定性的标准更为切合实际。基于行政机关在政府信息公开制度中的主体地位，该条款应当由行政机关在行政程序中优先适用，且有严格的程序性标准，以履行法定职能为前提。法院在诉讼中应当采取中立审查的模式，采用判决而非裁定的方式裁判此类案件，且应审慎启动依职权调取证据程序。

关键词：申请权不当行使 明显超出合理范围 优先适用 裁判方式 中立审查

目次

引言

一、《条例》第35条司法裁判适用现状及问题

二、“明显超出合理范围”标准的确定

三、行政机关适用《条例》第35条的程序

四、不当申请规制中的法院

结语

引言

　　2008年5月1日开始实施的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）建立了政府信息公开制度，为提升政府透明度，保障公众获取政府信息权利起到了重要作用。但《条例》在实施过程中也出现了公开程度不够，少量申请人频繁、大量申请信息公开并提起信息公开行政诉讼等问题。鉴于此，2019年《条例》进行了修订，将学术界呼吁已久的“以公开为常态，不公开为例外”写入其中，明确了政府信息公开制度的基本原则。同时，针对在实践中存在问题较多的依申请公开领域，一方面删除了“三需要”条款，进一步明确了依申请公开中不对申请人资格加以限制，另一方面，在第35条、第41条设置了说明理由、延迟答复、收取信息处理费等特殊制度，针对个别申请人大量占用公共资源的行为进行了限制。应当说上述变化既进一步扩大了公民获取政府信息权利的保障范围，又规制了个别申请人不当行使权利的行为，对政府信息公开制度的实施产生较大影响，甚至有法官称其为对政府信息公开制度环境的重塑。《条例》实施近一年之后，考察《条例》第35条适用情况和存在的问题，可以在一定程度上反映目前对政府信息公开不当申请规制的现状。由于行政机关适用该条款的情况不易收集，因此本文通过对裁判文书的检索，考察该条款在司法裁判中的适用情况，从一个侧面反映在规制不当申请中行政权及司法权的关系以及存在的问题，以期对理论与实践有所裨益。

一、《条例》第35条司法裁判适用现状及问题

　　在政府信息公开制度中个别申请人不当行使权利的情况并不鲜见，也并非我国所独有，在日本有学者称其为信息公开制度的伴生性行为，也有学者将此类行为称之为纠缠申请，许多国家的立法中也作出了相应的规制。我国2007年通过的《案例》由于缺乏相关实践经验，并未将此问题纳入到规范中，导致不能有效应对实践中的这一问题，给行政机关和法院造成了一定的压力。“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”（以下简称“陆红霞案”）更是将这一问题置于公众视野之下。自此之后，法院以否定“诉的利益”的方式裁定驳回起诉，以此达到对不当行使权利的规制。但此种处理方式也因为缺乏实体法依据以及“诉的利益”标准不明确等原因遭到了诸多质疑。

　　2019年修订的《条例》第35条明确了“数量、频次明显超过合理范围”申请的处理方式。相较于“陆红霞案”，此条款意在将对个别申请人不当行使权利的规制由司法阶段提前至行政程序中，提早解决纠纷，避免大量公共资源被侵占。这一条款的设计并不是一个一般意义上的免于公开规则，而是针对特殊情况进行的特别处理，有学者称其为特别措施，同时规范了申请人和行政机关双方的行为。

　　考察和评判一个法律规则除了文本意义上的解读之外，该条款的适用情况尤为重要。鉴于本文对于实证的考察限于司法裁判，因而在“北大法宝”检索适用《条例》第35条的有效裁判共计126份。通过考察上述裁判对这一条款的适用，发现以下问题值得进一步探讨：

　　第一，关于《条例》第35条中“明显超出合理范围”。这是该条款适用的“核心要件”，行政机关在制定抽象行政行为时，应当如何把握“明显超出合理范围”的标准，在《条例》实施一年以后，是否可以依据之前的经验制定是本机关或者本领域中可以量化的具体标准，换言之“明显超出合理范围”能否制度化，这是在实施该条款时不能回避的问题。而要对这一问题作出回答，需要结合现有126份文书中的标准进行分析。同时，该标准能否参照国务院办公厅发布的收取信息处理费的标准，二者之间存在何种关联，也是行政机关在将“明显超出合理范围”制度化过程中必须明确的问题。

　　第二，关于行政机关适用《条例》第35条的程序，是否存在优先适用的主体。同时，行政机关在适用该条款时应当遵循的程序尚有进一步完善的空间。此外，当行政主体并未在行政程序中适用该条款，而是在诉讼阶段作为抗辩理由提出，法院是否可以采纳，或者法院能否直接适用该条款对原告的行为作出判断。在实践中法院表现出了不同的态度：有的案件中，行政机关在处理信息公开申请时并未适用第35条，而是基于其他原因不予公开信息，法院在审理中认为原告的行为属于“申请的数量、频次明显超出合理范围”，行政机关已经履行了相应职责，因此判决驳回诉讼请求。该案中法院在诉讼程序中首次适用了《条例》第35条。但在另外一起案件中，法院则认为行政机关在之前的行政程序中不适用该条款，仅在诉讼阶段作为抗辩理由，缺乏事实和法律依据。上述两种裁判进路哪种更为妥当，有必要进行进一步探讨。

　　第三，不当申请规制中法院的角色和地位。在诉讼程序中，行政机关对“明显超出合理范围”具有证明责任毋庸置疑，然而，在行政机关没有举证的情况下，法院能否基于信息公开行政诉讼具有客观诉讼属性而依职权调取证据，认定原告的申请“超出合理范围”，这一行为是否与法院中立和不告不理原则相悖。同时，在此类案件中，法院应当采用何种裁判方式，是“判决”还是“裁定”，这是关乎法院在规制不当申请中是应当采取“主动规制”还是“中立审查”的模式，有必要进行详细研究。

　　本文将从上述三个问题展开讨论。

二、“明显超出合理范围”标准的确定

　　“明显超出合理范围”是《条例》第35条适用的核心要素，究竟何为“合理范围”的标准，是行政机关和法院在适用该条款时必须首先确定的问题。对于该标准，从现有的司法裁判来看，有两个亟待解决的问题，一是该标准是否存在制度化的可能，制度化的形式是什么；二是应当由何机关以何形式将该标准制度化。

　　（一）“明显超出合理范围”标准制度化探讨

　　2019年《条例》修订之前，对于个别申请人不当申请行为的规制多是在诉讼程序中由法院来进行，这一方面是由于在没有依据的情况下，行政机关不能对申请人的行为进行规制，否则就违反了“法无授权不可为”的公法基本原则，另一方面是司法个案审查的模式更为适合处理此类问题。但是，我国并非判例法国家，在没有依据的情况下认定个案缺乏诉的利益而裁定驳回起诉的进路是值得商榷的。同时，司法判决中直接针对某个公民今后的申请和诉讼加以限制与现行的司法制度不符，加之司法裁判存在标准不统一等问题，这些共同推动了2019年《条例》第35条规则的形成。然而，该条款也并未给出“合理范围”的明确标准，这也是《条例》实施后需要解决的新问题之一。有学者认为行政机关需要明确三个方面的内容：一是数量、频次明显超过合理范围的数量标准，并坦言如果并未确定此标准而径直适用第35条，则会导致较大的不确定性风险；二是具体的计算方式；三是对行政机关适用该条款的监督和限制。然而，自“陆红霞案”至今，从司法程序到行政程序，均未给出判断“合理范围”的具体标准，特别是具体的数量标准。在本文研究的裁判文书的样本中，有22份裁判文书中明确提及了原告申请政府信息公开的数量，这些被法院认定为“明显超出合理范围”的申请数量从12到306不等，经过spss描述统计后，得到表1，再将各数字出现的频率进行统计并得到图1，如下所示：

表1 法院认定“明显超出合理范围”申请数量描述统计

图1 法院认定“明显超出合理范围”申请数量频率统计直方图

　　以上描述统计传递了诸多有价值的信息。研究样本的均值为85，这一数字在实践中具有十分重要的意义，抽象出了被法院认定为“明显超出合理范围”申请数量均值，从这一数字来看，同一申请人或者其相关人，向行政机关申请85次信息公开后，才可能被法院认定为申请数量、频次“明显超出合理范围”，应当说，从一般认知而言，这一标准是可接受的。但是，仅考虑平均值的分析是不公允的，还应注意到这组数据的标准偏差为79.011标准偏差较大，这意味着样本中数据的离散程度较高，即平均值并不能全面反映出实践中的真实情况，这一点在图1中也可以得到印证，法院认定“明显超出合理范围”申请数量频率分布并不均匀，在现实中呈现出较大的差异，加之没有其他变量可以和该项数据形成相关性分析，因此，从定量研究角度，就目前实践中所获得的样本分析，很难抽象出一个界定“明显超出合理范围”的具体数值标准。当然，这并不意味着定量分析在该领域中一直不可能实现，上述分析思路在实践中样本足够充足之后，可以考虑在不同领域或者不同地区进行定量分析，或者能够抽象出具体的数字标准。

　　从法理角度而言，抽象出具体的数字标准之所以困难，是由于所谓的“合理范围”“不当申请”并不完全是由申请的数量和频次决定的，基于正常目的而提出的申请，即使申请量巨大，也不构成对申请权的不当行使，而基于给行政机关施压等不正当目的提出的信息公开申请，即使只有一起也足以构成权利的滥用。这个标准之所以迟迟不能予以明确，归根结底是因为仅以客观上可以量化的数字来准确衡量人的主观意图是十分困难的。此种情况下，行政机关面临两难的境地，一方面如前述学者所言，行政机关不制定标准会面临较大的不确定性风险；另一方面，如果行政机关制定的标准的效力层级是规范性文件，该标准有可能在复议和诉讼中面临合法性审查，且一旦进入到审查程序中，具体的数量标准很容易受到质疑，因为行政机关要证明自己制定的具体数量标准是合理的、科学的是十分困难的。因而，以定性标准暂时取代定量标准，待时机成熟以后再制定定量标准是当下较为可行的一种途径，在定性标准中，可以从以下几方面进行考量：

　　1.可获得性。有的申请人申请的是明确可从公开途径获取的信息，或者在之前申请中已经获得的信息，行政机关在说明情况后，申请人仍然坚持向行政机关申请，足以证明其并非为了获取信息，而是利用政府信息公开程序达到其他目的。此种情况下，申请的数量和频次即使不多，也可以认定构成了权利滥用。在“曾文宣诉武汉市自然资源和规划局案”中，行政机关已经对申请人申请的信息予以答复，申请人仍然向行政机关申请，法院认定行政机关适用《条例》第35条具有合法性。

　　2.重复性。有的申请人因为某个特定的事件向行政机关申请信息公开，反复围绕着一个问题进行申请，本质上是借政府信息公开制度给行政机关施加压力。“平湖市永发保安设备厂诉平湖市市场监督管理局案”中，申请人围绕行政机关作出的行政处罚反复申请信息公开，以信息公开的形式进行信访，法院认定行政机关适用《条例》第35条不予处理的行为合法。此类申请的一个特点是申请人多次的申请内容具有高度重复性或者相关性，因而较为容易识别。

　　3.随意性。有申请人向同一机关或者不同机关提出内容包罗万象的申请，从而达到给行政机关施压的目的。该类申请的特点是申请内容之间没有任何关联，没有任何规律可循，且通常在一定时间内大量、频繁申请。如“何世青诉南京市规划和自然资源局、江苏省自然资源厅案”中，申请人一次性向行政机关提交了306份信息公开申请。

　　上述是对于“明显超出合理范围”的正向识别标准，另外有一个反向排除标准，申请人正当救济行为的排除。“刘波宁诉任丘市住房和城乡建设局案”中，行政机关认为申请人就同一信息多次、反复提出申请，且理由不合理，因此不予处理。但法院认为，申请人申请公开的信息属于行政机关应当主动公开的范围，申请人曾经先后四次申请同样的信息，一是缘于行政机关没有履行主动公开义务，二是在四次申请中，行政机关一次也没有提供申请人所申请的信息，因此申请人的行为并无不当，行政机关适用《条例》第35条属于适用法律错误。

　　（二）“明显超出合理范围”标准确定的主体与形式

　　行政机关制定“明显超出合理范围”的具体数字标准还面临着一定的法律风险。按照《立法法》的相关规定，大部分接受政府信息公开申请的行政机关只有制定规范性文件的权限，而依据《行政诉讼法》第53条和《行政复议法》第7条的规定，相对人可以对此类规范在行政复议和行政诉讼程序中要求附带审查，然而一旦进入到附带审查程序，行政机关很难证明自己的标准是科学的、合理的，因为实践中的情况总是千差万别的。这种可以预见的风险使得行政机关怠于行使此项职能，这也是目前鲜有行政机关制定该标准的一个重要原因。

　　行政机关面临着上述困境，而现实中又必须处理政府信息公开申请，从实施角度而言，有两种解决的途径：

　　其一是行政机关内部不制定具体的数量标准，而是按照前述的定性标准进行把握，通过“一事一判断”的方法进行个案处理。

　　其二是由有规章制定权的地方或者中央机关，制定适用于本地区或者本领域内的具体数量标准，这样既有了可操作性的依据，同时又可以避免行政机关的法律风险。由地方机关制定标准是由于政府信息公开申请呈现出较强的地域性特征，东部地区较多，中西部地区较少。而由中央机关制定标准是由于在不同领域中政府信息公开的数量也呈现出明显的不同，在涉及土地、住宅、劳动人事等领域中，政府信息公开申请的数量明显高于其他领域。因而，这两类主体制定标准均有一定的现实基础。但是，这种途径也存在一定的问题。一方面，对于规章而言，科学、合理地制定具体标准也是十分困难的，制定标准的难度并不能随着规范效力级别的升高而降低，相反，越是效力级别高的规范因其影响范围大，越是应当谨慎。如果规章制定的标准不合理，则会损害相对人的合法权益，与政府信息公开制度的初衷相悖。另一方面，可能会出现纵向和横向标准不一致的情况，这种冲突会造成行政机关在执行时候的无所适从，因此，规范的协调统一也是这一解决途径中必须考虑的问题。

　　鉴于此，采取第一种进路，即行政机关按照个案处理的原则，采取定性的标准，虽然不是理论上最优的选择，但是，这是当下最为切合实际的选择。

三、行政机关适用《条例》第35条的程序

　　《条例》第35条对申请“明显超出合理范围”的处理作了基本的程序规定，但是具体的程序和标准并未予以明确，还需要行政机关进行补充和完善，形成适用于本机关的标准。但是，对于标准和程序的明确并非易事，单纯经验主义的总结可能背离法治要求，侵害申请人合法权益，同时给行政机关带来法律风险。从司法审查的标准倒推行政行为的标准不失为一种较为稳妥的路径。从既有裁判来看，《条例》第35条适用的主体和程序尚有以下问题亟待明确：

　　（一）行政机关在行政程序中优先适用

　　法律规则的适用主体是规则适用中应当首先明确的问题，实践中《条例》第35条出现了行政机关和法院两个适用主体，这并不意味着二者在适用该条款时具有相同的地位。基于《条例》的适用范围、行政机关对于信息的初次审查义务以及司法和行政权力的分工，可以推定应当由行政机关在行政程序中优先适用《条例》第35条，一般情况下，法院在司法程序中仅对行政机关的适用进行合法性审查，即法院一般初次不适用该条款，虽然该原则在现有规范的文本中没有直接规定，但是完全可以从既有的规则和法理中推导出来，具体可以从以下几方面进行阐述：

　　第一，《条例》的适用对象是“政府信息”，这就意味着《条例》第35条由行政机关优先适用。

　　《条例》第2条“政府信息”的定义包含了三个要素：一是行政机关是“政府信息”的持有主体，二是“政府信息”来源于行政机关履行管理职能的过程中，三是需要以一定的介质进行保存。这表明行政机关是政府信息公开制度实施的主体，除有特别规定以外，该制度的主体均应当是行政机关，从而将立法机关与司法机关排除在外。其实，行政机关实施信息公开制度也是世界通行的惯例，除塞尔维亚、墨西哥、南非等少数国家由于其特殊的法治体系，将立法机关、司法机关与行政机关一起作为信息公开的义务主体之外，大多数国家的政府信息公开制度均是局限在行政体系内。此外，从文本分析角度《条例》第35条已经明确规定，“要求说明理由”“不予处理”“确定延迟答复”等行为模式的主体均为行政机关。

　　第二，行政机关的初次信息分类义务和信息审查义务决定了《条例》第35条优先在行政程序中适用。

　　《条例》第12条明确了行政机关有编制信息公开指南和目录的义务，指南编制中要求对政府信息进行分类，目录中需要编制政府信息索引，这要求在信息生成后，行政机关需要承担对信息的初次分类和审查义务，这一义务的引申含义是对于政府信息和政府信息公开事务的初次处理应当由行政机关完成。这种引申并非牵强附会，而是在信息公开制度确立较早国家的实践中发展起来的，与之相关的有两个非常重要的规则：暗室审查和沃恩索引。暗室审查制度确立于美国的环保局诉明克案（Environmental Protection Agency Etal v. Mink Etal），该案确立了法院对争讼信息有进行实体审查的权力，这看似是对法院权力的扩张，但其实该案更重要的作用在于明确了法院启动该程序的条件，只有当穷尽其他途径无法解决纠纷且有证据表明行政机关具有恶意时，法院才能对争讼信息进行实体审查。这就要求法院在对行政机关信息公开行为进行审查时，必须遵循司法谦抑原则。沃恩索引制度是通过沃恩诉罗森案（Vaughn v. Rosen）所确立，该制度的核心是要求行政机关在政府信息公开中承担初次分类的义务，而不能等待诉讼程序中法院通过对信息的实体审查来判断争讼信息的公开属性，即行政机关必须在信息形成时就完成公开属性的标记，不能将这一义务转嫁给法院。该制度给各行政机关施加对信息首次分类的义务，同时确保对信息的首次判断权由行政机关行使。

　　上述两项制度的核心要义是政府信息公开制度中无论是对信息一般意义上的标识、处理还是对申请人信息公开申请的答复都必须由行政机关在行政程序中首次完成，而法院仅对行政机关的行为进行审查，该条款优先由行政机关适用于行政程序中。由此，《条例》第35条是针对特殊情况的特别处置程序，该程序是政府信息公开制度的一部分，自然应当是行政机关在行政程序中优先适用。

　　第三，司法权不能介入行政权的核心领域是《条例》第35条必须由行政机关在行政程序中优先适用的根本原因，其背后隐藏的是信息公开制度中的行政权与司法权的分工。

　　虽然将政府信息公开制度上升为法律的呼声未曾停歇过，但目前为止，《条例》作为行政法规，依然占有政府信息公开制度基本法的地位。就对申请人不当行使权利的规制而言，行政立法权和行政执法权的分工形成了《条例》第35条的文本，将行政机关在政府信息公开工作中的具体裁量范围予以确定，构建了规范的基本框架。而该条款最终的实施情况在一定程度上是由司法审查的情况来决定的，这是因为司法审查的标准对行政机关的行为会产生明显的影响，甚至会形成行政主体在适用该条款时的标准，这也是信息公开制度甫一出现便产生的诉讼倒逼效应。此外，司法审查还有解决规则适用中疑难问题，统一规范理解的重要作用。因此，司法审查介入的深度就显得尤为重要，完全流于形式的审查使行政行为得不到应有的监督，也与法治精神相悖，但法院频繁越过行政机关在诉讼中适用行政规则，也会破坏与行政权之间的分工与平衡，暗室审查和沃恩索引的核心理念即在于此。《条例》第35条是对不当申请的处理，是政府信息公开制度的一部分，属于行政权的核心领域，由此可以反向推导出该条款应当由行政机关在行政程序中优先适用的结论。在“苏力弓诉辽宁省公安厅机场公安局案”中法院也表达了类似的观点。

　　（二）行政机关适用《条例》第35条的程序

　　行政程序在行政行为中的重要作用毋庸置疑，“田永诉北京科技大学案”也已经明确了对行政行为审查采用正当程序的标准，甚至在当下热烈讨论的行政法典制定中，有学者指出应采取程序主义进路，方能达到兼顾实体与程序的良好效果。《条例》应当可以视为一部纯粹意义上的程序立法，是程序主义进路发展中的重要成果，不同于《行政处罚法》《行政许可法》等以实体行为为主线构建的规范。因而《条例》实施过程中更加注重程序的正当性。行政机关在适用《条例》第35条时严格依照现有程序的同时，还应当依照正当程序的精神，具体来说，应当遵循以下程序：

　　第一，申请人存在不当申请的情况。这是启动特殊措施的前提，对于“不当”的解读，《条例》将其定义为“数量、频次明显超过合理范围”，即判断申请人的申请是否存在不当，能且只能从数量、频次两个维度来进行考察，否则便是对申请人权利的限制超出法定范围。至于“合理范围”的标准如何确定，前文已经进行了阐述，此处不再赘述。

　　第二，行政机关应当要求申请人说明理由并告知依据。要求申请人说明理由是启动特殊措施的必经程序，这是对信息公开申请人的一个初步规制措施，若行政机关在信息公开答复阶段并未要求申请人说明理由，而直接依据该条款不予处理，显然是缺少了必要的程序，与现行规定不符。然而，依据正当程序理念，行政机关在要求申请人说明理由时还应当告知申请人相关的依据，即应当把《条例》第35条作为依据书面通知申请人说明理由。一方面，除有特殊规定外，行政行为均应为要式行为，因而行政机关必须采用书面形式通知申请人说明理由。另一方面，行政行为必须有明确的依据，特别是针对申请人增加义务的行为，唯有做到上述两点，才是符合正当程序的告知。

　　第三，行政机关需要对申请人说明的理由进行审查，并分情况进行处理。若申请理由不合理，则行政机关不予处理，若申请理由合理，才有可能启动延期答复程序，可能与延期答复程序并用的还有《条例》第41条的收取信息处理费制度。

　　需要说明的是，实践中有的申请人认为不予处理和收取信息处理费是并列的两个选项，均为应对大量申请的处理方式，甚至有行政机关参照信息处理费的收费标准认定“明显超出合理范围”，这是对规范的错误理解，因为这两种处理方式适用的前提不同，前者针对的是申请理由不合理的情况，而收取信息处理费仅在行政机关认为申请理由合理的前提下才能适用。

　　第四，行政机关不予处理之前应当已经履行了相应的义务且不应属于行政机关主动公开的信息范围。这是从司法实践中依据正当程序原则发展出的规则。前文述及的“刘波宁诉任丘市住房和城乡建设局案”即属于此类案件的典型。该案中，由于行政机关未履行法定职责导致的申请人反复申请，不应将其认定为“超出合理范围”的申请。换言之，不应让申请人承担行政机关未履行职责的不利后果，也不能因此免除行政机关的公开义务，这是“任何人不应从自己的违法行为中获利”这一古老法则的体现。

　　综上所述，可以图2来表示行政机关在行政程序中适用《条例》第35条的流程：

图2 行政机关适用《条例》第35条的程序

四、不当申请规制中的法院

　　法院在司法程序中对行政机关适用《条例》第35条的审查也有两个值得关注和讨论的问题。

　　（一）法院能否依职权取证：客观诉讼与法院中立

　　《条例》第35条应当在行政程序中优先适用，诉讼程序中行政机关对适用该条款的合法性负有举证责任。现实中，法院在诉讼中是否能够依职权调取证据，证明申请人的行为“明显超出合理范围”是审判实践中面临的一个问题。“刘志忠、刘文奎等诉南通市崇川区观音山街道办事处案”中，法院通过依职权调取证据，搜集了申请人2018至2019年间信息公开申请和诉讼的情况，并结合“立案登记制度”“依法行使行政诉权”以及《条例》立法目的等展开说理，认定申请人的行为构成了获取政府信息权利的滥用，裁定驳回起诉。在其他两起相同原告的诉讼中，法院作出了同样的裁判。

　　《行政诉讼法》第40条赋予了人民法院调取证据的权力，目的在于克服仅由当事人提供证据的缺陷和不足，提升案件审理效率。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条明确了在涉及到国家利益、公共利益和他人合法权益的情况下，法院可以依职权调取证据。这一规定的出发点在于防止对于上述证据由于当事人因与自身利益无关不提交而造成难以弥补的损失。上述规定是法院依职权调取证据的基本依据，体现了在我国行政诉讼制度中在当事人主义模式之下辅以职权探知主义的制度设计。当然，这并不意味着只要有涉及到国家利益等情况法院就必须主动调取证据，在这个问题上法院享有充分的自由裁量权，有学者称其为人民法院在证据中的自治权力。从保证司法中立的角度而言，法院过于积极地进行调查取证，会使当事人出现举证懈怠，打破了双方当事人进行抗衡、法院居中裁判的模式，使法院成为一方当事人，有损其中立性，裁判的公正性和权威性也将受到损害。应当说，除非特殊情况存在，一般不鼓励法院主动调取证据。

　　基于此，要判断在信息公开行政诉讼中法院能否依职权调取证据证明申请人的行为“明显超出合理范围”，首先需要明确的是，在适用《条例》第35条的诉讼中是否存在国家利益、公共利益和他人合法权益。法国著名学者狄骥在《公法的变迁》中提出了主观诉讼与客观诉讼的观点，客观诉讼因其在保护社会公共性权利、监督行政机关依法行政、维护社会公平正义与秩序等方面有着不可替代的作用，因而从产生开始就备受关注。政府信息公开行政诉讼的提起大多是申请人基于维护自身获取政府信息的权利，其主观诉讼属性不言自明。但是，由于信息具有传播性的特点，同时，信息公开行政诉讼又具有推进行政机关依法行政、促进透明政府建设的重要作用，因此又具有客观诉讼属性，有学者更为直接地指出，信息公开行政诉讼具有一定的公益属性。至于《条例》第35条的设置目的，本就是为了防止个别申请人的不当申请行为占用大量公共资源，无疑具有公共利益的属性，因而此类诉讼也必然涉及到公共利益。

　　但是，如果因为信息公开行政诉讼具有公共利益属性就认为法院可以依职权调取证据证明申请人不当行使权利，则未免以偏概全。从法律依据上说，为了防止出现个别法院迁就行政机关而滥用调取证据权力，《行政诉讼法》第40条对法院依职权调取证据的目的进行了限制，即“不能为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。这一条应当是法院行使调查取证权的基本原则，法院行使调查取证权应基于保护公共利益或保护相对人合法权益，不能用搜集来的证据证明行政机关行为的合法性，对行政行为合法性的证明是行政机关应当承担的义务，法院不能代为行使。如果行政机关在行政程序中没有收集申请人不当行使权利的证据，则其适用《条例》第35条便是缺乏事实和证据，不符合合法性标准。在诉讼阶段，依据《行政诉讼法》第40条的规定，法院不应当主动调取证据，支持行政机关适用《条例》第35条；如果行政机关在行政程序中已经完成了相关证据的收集，并记录在案卷中，在诉讼阶段，法院只需要对行政机关提供的证据进行审查、认证即可，也无需依职权主动调取证据。因此，无论何种情形之下，法院依职权调取证据证明申请行为不当，一方面与现行法律规定相悖，另一方面也与自身裁判者的角色不符。

　　（二）裁定与判决：裁判方式选择中的法院定位

　　2019年《条例》的实施使规制申请人不当行使权利案件的裁判方式发生了较为明显的变化。在这之前，由于没有明确的依据，法院多是在裁判中否定案件诉的利益，而诉的利益否定一般认为并不属于案件实体问题，应当用裁定而非判决，所以大多数案件采用裁定的方式。通过在“北大法宝”进行检索，2019年《条例》实施之前，法院适用“诉的利益”的信息公开行政诉讼裁判共计1113份，其中判决书仅有54份。而在新《条例》实施后，适用第35条的126份裁判中有85份判决。裁判方式看似是一个程序意义上的选择，其实背后蕴含法院对待不当申请行为由主动规制转为中立审查的变化，也与《条例》第35条优先在行政程序中适用的原理相契合。

　　2019年《条例》修订之前，法院之所以更多地采用裁定其实是对申请人不当申请行为采用了一种主动规制的态度，这也是基于“陆红霞案”的示范效应。该案将否定诉的利益作为了处理此类案件的一种方式，而我国现行的法律中并没有关于诉的利益的相关规定，法院只能从原告资格、受案范围与权利保护必要性三个要素进行迂回，以达到否定诉的利益的裁判效果。而现行规范中，均是以裁定驳回起诉的方式否定上述三个要素。此外，长久以来，信息公开行政诉讼部分原告反复提起诉讼确实给行政机关和司法机关带来了较大的工作压力，法院裁定驳回起诉，从程序上否定原告诉权，旨在表明该类型诉讼请求不仅在实体上不能得到支持，而且是不值得动用国家司法资源来进行审查的，以此来“劝退”希望通过此种途径达到其他诉求的当事人。应当说，这是在缺少法律规定情况下，行政权无法在规制不当申请中起到应有的作用，法院借助其个案审查的特点，主动承担起了对不当申请规制的任务，也是彼时的权宜之计。这一裁判方式在客观上确实起到了震慑作用，实践中政府信息公开申请和诉讼呈现出下降趋势，特别是不当申请有明显下降。但是，法院对不当申请主动规制的行为，也引发了诸多质疑。

　　在《条例》修订后，理顺了行政机关和法院在规制不当申请中的关系，使规制申请人不当申请权有了明确的规范依据，明确了应当以行政机关在行政程序中对不当申请进行规制为主，法院回归了中立的地位。对这一变化最直接的反映就是裁判形式由“裁定”转变为“判决”。以判决的形式裁判此类案件，逻辑上更为顺畅，也更加符合当下的制度安排。因为依据《行政诉讼法》第69条规定，在课以义务的诉讼和一般给付诉讼中，都适用判决驳回诉讼请求。唯此，才能保证法院居中裁判的地位。信息公开行政诉讼是申请人要求行政机关提供信息，应当是一种给付诉讼，按照上述规定，对于原告诉讼请求不支持的，应当从实体上判决驳回诉讼请求而非裁定驳回起诉，法院不应过分主动地规制申请人的行为，因为这本应是由行政机关行使的权力。

　　此外，从权利保护角度而言，选择裁定驳回起诉比选择判决驳回原告诉讼请求应该更为谨慎，因为前者是从根本上否定了原告起诉的权利，特别是以否定诉的利益的方式裁定驳回起诉，意在说明原告的权利是不值得运用国家审判资源予以保护的，这与《条例》中救济途径的制度设计不符，同时也与“司法是保障公民权利最后一道防线”的法治理念相悖。相比之下，判决驳回诉讼请求是仅针对个案诉求作出的判断，意在传达原告在具体案件中的诉讼请求不能得到支持，且是法院在经过实体审查之后作出的判断，体现了对原告权利的充分保护，同时，此案的判决效力不能及于之后的案件，因此对于原告之后的权利也并未作出减损，在最大程度上保障了原告的诉权，符合《行政诉讼法》的规定与立法目的，也是法治社会、法治政府的必然要求。

　　实践中，部分法院的裁判文书中明确了上述观点。“李某某诉湖南省人民政府案”中，一审法院在裁判中指出李某某集中、大量地提起信息公开申请和诉讼，不具备诉的利益，裁定驳回原告起诉。案件上诉后，二审法院在裁判中并未对李治国的行为是否构成滥诉进行讨论，只是认为省政府行为并无不当，且认为本案属于申请被告履行法定职责或给付义务理由不成立，应当判决驳回诉讼请求，一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正，但由于一审法院的结论不影响当事人的实体权益，二审法院明确为了减少诉累，节约司法资源，不再指令继续审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。应当说，二审法院的判断是准确而严谨的，一方面二审法院指出了原审认定及裁判的问题，另一方面出于效率的考量维持原裁定。二审法院没有从诉的利益上否定当事人诉权的判断符合了《行政诉讼法》保障相对人合法权益的价值期待，同时为了不造成诉累而维持原裁定的做法，兼顾了诉讼效率的基本价值取向，在法律适用和裁判结果上更为妥当，也更符合审判权在此类案件中的定位。

结语

　　自政府信息公开制度实施起，行政机关与法院就受到不当申请行为的困扰，从“陆红霞案”到《条例》第35条的设置都是为解决这一实践问题而作出的应对。在这个过程中，法院的裁判从对此类行为束手无策，到以否定诉的利益方式规制申请人，再到审慎审查行政机关适用《条例》第35条是否合法；从为减轻压力的权宜之计到基于权利保护和权力监督的公正裁判，应当说《条例》的修改为信息公开制度的实施提供了一个良好的制度环境。从对规范及既有裁判的研究，可以认为现行规定将对不当申请的规制置于行政程序中，应当主要由行政机关来完成，法院应当在裁判中严格遵守中立者的定位，包括非必要不主动调取不当申请行为的证据以及恰当裁判方式的选择。

　　诚然，新的规则也不能够完全避免权利不当行使，甚至产生诸多新的问题，但是，正如为了追求公正不得不对效率进行削减，为了政府透明度的提升，也必须对权利不当行使有一定的宽容，或者说这是政府信息公开制度建立的必然成本与代价。与其追求完全杜绝权利不当行使这一不切实际的目标，不如以包容的心态接纳这种冲突，在制度实施中力求在申请人、行政机关、法院之间达成到一个微妙的平衡，这种接纳与平衡又何尝不是法治的一种追求。

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编辑排版丨吴晓婧

审核人员丨张文硕

本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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