文件披露/开示（Disclosure /Discovery of Documents，下称“文件披露”）是国际仲裁中一种常见且对当事人利益具有重要影响的程序事项，但在内地司法及仲裁实践中却较为少见。根据该制度，不掌握某份证据的当事人在满足一定条件下可申请仲裁庭命令其他当事人披露特定的证据，如仲裁庭审查同意并命令披露证据的，即便该证据对其不利，当事人也应予以披露，否则将承担相应的不利后果。尽管文件披露在国际仲裁中非常常见，但是多数仲裁机构的仲裁规则并未对文件披露事项作出具体规定，因此，国际律师协会制定的《IBA取证规则》（简称“《规则》”）一般被作为重要参考。本文下列分析系基于《规则》作出。问题一：收到文件披露申请，可否置之不理？根据《规则》第9.5条的规定，对于被申请方未在指定期限内反对的文件披露申请，如其无合理理由未能披露相应文件的，仲裁庭将推定该文件对被申请方不利。基于上述规定，为了避免仲裁庭作出对己方不利的认定，我们建议对文件披露申请予以积极、谨慎回应。此外，仲裁庭审查部分事项（如仲裁费用分配）时会将“配合仲裁庭的程度”作为考虑因素之一，如对文件披露申请不予回应，被申请方会给仲裁庭留下不积极配合仲裁程序的印象，从而一定程度上损害其自身仲裁利益。问题二：仲裁庭作出文件披露命令需满足哪些基本条件？《规则》第3.3条规定，申请披露文件需同时满足三个基本条件：1.申请披露的应是特定文件（a description of document sufficient to identify it）或足以令人信服实际存在的文件种类（a description in sufficient detail of a narrow and specific category of Documents that are reasonably believed to exist）；2.申请披露的文件与案件具有关联性（relevant to the case），对案件结果具有重要性（material to its outcome）；3.说明申请方不占有、保管或控制该文件，或由其提供该文件将产生不合理的负担，并说明其认为该文件处于另一方当事人占有、保管或控制下（in the possession, custody or control of another Party）的理由。上述条件是否符合一般取决于仲裁庭的自由裁量，实践中并不存在通行的明确认定标准。问题三：如何应对文件披露申请？首先，可就文件披露申请是否符合《规则》第3.3条规定条件予以回应，例如提出披露申请指向的文件不特定、该文件与案件审理不具备关联性和重要性、申请方无合理理由证明被申请方持有该文件等。其次，即便文件披露申请符合《规则》第3.3条规定条件，被申请方可主张存在《规则》第9.2条规定的“特定情形”从而拒绝提供。点击查看大图就其中两类常用的“特定情形”简要介绍如下：特定情形一：法律特权“法律特权”是仲裁庭认为可适用的实体法律、规则中规定的特权，例如普通法中的律师当事人特权、无损各方利益特权等。1.律师当事人特权律师当事人特权是普通法系中极为常见的特权，根据该特权，律师及当事人对于因预期/已存在争议进行专业研究、咨询、讨论而产生/取得的文件，除特殊情形外可拒绝披露。如申请方主张被申请方在咨询律师意见时曾经承认某事实且被申请方留存了该次对话的录音，被申请方可以该录音属于律师当事人特权为由拒绝披露，需注意的是，若当事人的该等陈述或文件除提供给律师外还提供给第三方，则不再受律师当事人特权保护。 点击查看大图2.无损各方利益特权无损各方利益特权来源于普通法，但在我国诉讼中也有类似的概念。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第107条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”无损各方权益特权与之类似，当事人为了善意解决争议而在协商过程中作出的书面或口头陈述，不能作为对其作出不利认定的证据。无损各方权益特权与第107条规定的不同之处在于无需处于诉讼中或仲裁中，如申请方申请披露的文件属于被申请方在争议发生后、仲裁前和解过程中的陈述，则被申请方亦可主张拒绝提供。点击查看大图特定情形二：文件材料的丢失或毁损已被证明存在合理可能性被申请方必须向仲裁庭充分说明文件的丢失或损毁具有“合理可能性”。常见情形系被申请人制定有合理的文件管理和销毁规定，且该等被要求披露的文件已严格按照内部规定在仲裁启动前就已被销毁。注意：仲裁启动后，故意毁损文件，不属于本情形的适用范围，当事人故意毁损案件相关文件的行为可能直接导致仲裁庭对其作出不利的认定，情节严重的还可能根据不同的实体法律涉嫌刑事犯罪。综上，根据《规则》，上述特定情形最终能否得到适用仍然取决于仲裁庭的判断，例如某份文件是否属于律师法律意见、是否属于为善意磋商作出的陈述、当事人公司文件管理和销毁规定是否合理等，并无通行明确的审查标准。问题四：违反仲裁庭的文件披露命令有什么后果？根据《规则》第9.5条，当事人无合理理由未能提供仲裁庭命令披露的文件，仲裁庭可以推定该文件对该当事人不利。因此，如当事人违反仲裁庭的文件披露命令，很可能导致仲裁庭采纳申请方对该文件内容的主张，从而带来不利的认定结果。此外，此类不积极配合仲裁庭的行为亦会对当事人的仲裁利益带来其他负面影响。问题五：哪些事前工作可有效避免文件披露风险？第一、交易文件事前约定文件披露范围当事人可通过合同约定的方式限制文件披露范围，如在交易文件中约定对于可披露文件的类型、内容范围等作出合理限制，但此类限制约定除特殊情形外一般应适用于双方，以保证约定内容平等性。如仲裁庭认为当事人约定的文件披露范围违反公正性，或违反仲裁规则、仲裁程序适用的仲裁法等情形，亦有可能不予认可。第二、制定严格、合理的文件保存和销毁制度对于重要文件制定严格、合理的文件保存和销毁制度。如公司存在对部分文件的定期销毁制度，则该等正常销毁导致的文件灭失属于《规则》第9.2条规定可不予披露的理由。第三、善用“法律特权”“法律特权”是文件披露中最常使用的抗辩理由之一，当事人可在预判可能发生纠纷后尽快聘请律师，在“律师当事人特权”的保护下进行纠纷的讨论梳理、与第三方沟通或交换文件等，同时在与相对方就纠纷解决的沟通谈判中，通过适当陈述或与对方协商等方式适用“无损各方权益特权”，从而充分利用“法律特权”避免文件披露。 文末礼包送给耐心看完的你！
点击查看大图点击并关注“诉讼最前沿”公众号，在后台回复关键词【披露】就可获得有关国际仲裁文件披露的礼包（含：课件PPT；IBA Rules on the Taking of Evidence in Int Arbitration 201011 FULL；Redfern Schedule）点击进入诉讼最前沿主编：闵熹 | 专栏主编：刘丰畅 执行主编：王储、吴宇勍投稿及转载添加微信：Legal-Chu