中闻原创 | 杂技表演的知识产权保护问题

据媒体消息：近日，中国杂技团因河南许昌一电视台的晚会上出现了《俏花旦》节目而起诉至法院。据了解，该电视台播放的《俏花旦》节目与中国杂技团的《俏花旦》相似度极高——用的音乐完全一样，道具和服装近似，表演形式近似。这是中国杂技团首次提起相关诉讼，杂技的知识产权保护问题也进入了人们的视野。

根据我国《著作权法》第三条的规定，杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈一样属于我国《著作权法》所保护的作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定：杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。本文认为，杂技艺术作品可以受到我国著作权法的保护，但是具体到某个作品是否能够受到保护，还要根据《著作权法》的规定来衡量。大概存在以下特殊情况：

1、单个的动作或者技能不能作为作品保护

比如，很多杂技演员可以把身体做成不可思议的造型，或者可以做难以置信的动作，就这个造型和动作本身，不能得到著作权法的保护，因为够不上作品。有的杂技演员走钢丝非常好，但是走钢丝这个过程如果没有表演的成分，或者即使有些许表演的成分，但是很难达到独创性的程度，则不构成作品。

有些杂技，其实更注重速度和技能，比如有人在两座山之间走钢丝，用最快的速度创造纪录，其实这种杂技谈不上作品，不能得到保护。

2、传统的杂技表演桥段、音乐等不能作为作品保护

在杂技表演中，有一些表演桥段属于流传了若干年的表演桥段，不能成为其中哪一家的作品。有些杂技的配乐，也是流传了若干年，早就找不到创作者了，也不能被任何一家主张是自己的作品。

如果有人主张某个杂技艺术作品是自己的，需要把传统的这些表演桥段、配乐去掉之后，只能就自己具有独创性的部分主张著作权。

3、杂技艺术作品与舞蹈作品的表现形式非常相似，可以比照舞蹈作品保护

舞蹈作品是指通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想感情的作品，杂技作品虽然有某些技术性的部分，但是那些技术性的部分本身却不是我国《著作权法》保护的，只有表现思想感情的部分才受到保护，所以杂技作品实质是也是通过动作、姿势、表情等表现思想感情，与舞蹈作品非常接近，甚至有学者提出可以把两者合并。

另外杂技艺术作品往往是做成“一场戏”的时候，会被认为具有独创性，构成作品，会得到著作权法的保护。这种杂技艺术作品与舞蹈作品已经相距不远了。

4、音乐可以单独得到保护

杂技艺术作品中的音乐部分，可以单独构成作品的，可以单独得到保护。如果只是侵犯了音乐的著作权，既可以认为侵犯了杂技作品的著作权，也可以认为侵犯了杂技作品中音乐作品的著作权，可以得到多方面的保护。

5、道具可以得到《专利法》的保护

道具，其实是一种技术方案，无法得到《著作权法》的保护，但是有可能得到我国《专利法》的保护。

专利可以分为发明、实用新型和外观设计，杂技上使用的道具，一般达不到发明的程度，申请实用新型或者外观设计的可能性比较大。

发明和实用新型、外观设计在维权的程序上有些区别。最大的区别是：发明经过了实质审查，所以直接起诉的风险不大。实用新型和外观设计没有经过实质审查，只是进行了形式审查，在此之前有没有相同或者实质相同的技术方案是个未知数，如果直接起诉，风险比较大，一旦对方提出专利无效的申请，则有可能陷入被动。

所以，实用新型专利和外观设计专利，在起诉之前先申请做一个专利权评价报告，有利于降低诉讼风险。

综上，杂技的知识产权保护问题并不简单，需要具体案件具体分析。中国杂技团此次诉讼结果如何值得期待，可能会成为一个有关杂技知识产权保护的典型案例。让我们拭目以待。

作者简介赵虎律师，北京市中闻律师事务所合伙人、民建北京西城区区委法制委员会副主任、民建北京西城区建材支部副主委、北京市律师协会著作权法委员会委员，业务领域包括：知识产权、传媒娱乐、竞争法。

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