中闻原创 | 关于贿赂案件证据的几个问题

 [作者按]鉴于反腐工作的不断深入，贿赂案件已经成为职务犯罪中的主要犯罪类型，大量的贿赂案件被移送司法机关依法处理，这为律师的辩护业务带来了契机也带来了挑战，要想在法律和当事人赋予的辩护权限内实现有效辩护最佳，首先需要对此类案件的证据进行综合审查和分析，从而实现有效运用和有效抗辩。

刑法依据：

 一、《刑法》以独立章节多个条文（第八章以八条）的篇幅规定了与贿赂犯罪有关的八个罪名。（条文略）

二、《关于适用 <中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九节证据的综合审查与运用：

第一百零四条　对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。

对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。

第一百零五条　没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

(一)证据已经查证属实；

(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

(三)全案证据已经形成完整的证明体系；

(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

基于以上证据审查的法律依据，现本文就贿赂案件中的相关问题简要分析如下，以期形成对于此类案件证据分析的基本框架，以期实现对于此类案件辩护研究的抛砖引玉之目的。

关于贿赂案件的证据种类

根据《刑事诉讼法》第四十八条规定，一般刑事案件的证据，基本由此九类证据构成：

第四十八条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

 证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。　

但对于贿赂案件而言，由于侵害法益的特殊性，所以在其证据体系中不存在被害人陈述的证据类别，同时，即使针对同样的贿赂案件，由于其贿赂财物和方式的不同而有所差异。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》可知，除了现金之外，房屋、汽车、股票、债券、贵重物品、名义借款、代持股份、虚假交易、干股、合作设立公司、名义理财、赌博、挂名薪酬等都已成为贿赂案件中的“财物”范畴，由此其证据的体系，具体证据在上述七类证据类型之内，又形成了不同的证据构成。

关于贿赂案件的举证责任问题

根据《刑事诉讼法》第一百一十三条规定：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。第一百六十二条规定：人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。

也就是说，侦查机关的侦查范围应当包含犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，这一规定说明侦查卷宗的证据体系中应当包含前述规定的四个方面的证据材料。

但根据《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此证明公诉案件中，公诉人的举证责任仅限于有罪证据，贿赂案件自然不能例外。

由此引发两个问题，其一公诉机关是否据此就可以拒绝将关于无罪、罪轻或者罪重的证据材料移送法院？其二、果真如此，那么就无罪、罪轻或者罪重的的举证责任由谁承担？

也许这也正是，在一般的刑事案件中，法院或者辩护人在检方移送公诉案件中的证据，很少能够看到证明犯罪嫌疑人的无罪证据的原因，这也契合了检方的公诉职责：完成成功指控。

提出这个问题，是因为目前刑事辩护领域的主流共识：基本不做调查取证。如此，则对于犯罪嫌疑人无罪或罪轻的举证责任就无人承担，如果仅就公诉人的证据体系进行辩护，希望实现“以及之矛，攻己之盾”的效果，十年前也许可能，对于当下公诉人素质普遍提高的情况下，几无可能，如此放弃举证责任的辩护，等于没有辩护。

对于贿赂案件而言，言辞证据是案件定性的核心，但与言辞证据应当相互印证的客观证据、间接证据，辩护人必须承担其举证的责任，尤其对于侦查机关疏忽未能调取或核实，或者调取后发现与言辞证据存在冲突而拒不移送法院的间接证据，必须通过法定程序尽力调取。

关于受贿案件的证据特点问题

不同的犯罪类型，必然有不同的证据体系，不同类型犯罪的证据体系，必然存在不同的证据特点。就贿赂犯罪而言，其基本特点如下：

其一、鉴于贿赂犯罪的隐蔽性，公诉机关的公诉证据体系，其核心证据一般均为言辞等主观证据，一般包括被告人的供述、被告人的认罪书、同案犯的供述、相关证人证言 。

其二、言辞证据，天然存在证据的不稳定性，不易固定，无论是被告人还是证人，在不同的情境下，基于不同的考量，会做出截然不同的供述和证词，所以在贿赂案件中，对于同一被告人多次一致的供述，或者不同被告人和证人之间基本同一的证词，基本就成为了案件罪与非罪的定性核心证据。

其三、在贿赂案件中，客观证据很难取得，即使取得也基本均为间接证据，而且客观证据与主观证据之间往往存在出入，无法相互印证。

其四、在贿赂案件中，证据一般属逆向形成，即由供到证。这与一般的刑事案件，首先基于相关线索，锁定犯罪嫌疑人，而后根据供述取得定案证据。而对于大量非正常形成的贿赂案件，其证据的形成，完全相反，基本直接依赖于供，没有由证到供再到证的印证环节，由此对于个别案件，则形成一个奇怪的结局，即无供即最终无罪。

其五、基于上述特点，对于贿赂案件而言，很难形成法定的、应然状态的完整、闭合、相互印证的证据链，或多或少均会存在相互冲突、矛盾或者不一致的证据，当然这样的证据瑕疵，能否影响案件的定罪量刑，正是辩护律师的工作重点之所在。

关于贿赂案件证据的证明标准问题

根据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条，规定刑事案件应当运用证据证明的案件事实包括：

(一)被告人、被害人的身份;

(二)被指控的犯罪是否存在;

(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;

(四)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的;

(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;

(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;

(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;

(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;

(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;

(十)与定罪量刑有关的其他事实。

认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。

《刑事诉讼法》第五十三条规定：没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

由此确立：刑事案件证据的证明标准：确实、充分。

何为：证据确实、充分？即达到客观真实，这是一个不太科学的说法，证据反映的事实，是一个对过去已发生事实的拼凑式还原，所以不可能达到客观真实的证明的程度，只可能是无限接近客观真实。由此确立的证明标准，不但高于大陆法系国家的“内心确认”的证明标准，而且高于英美法系的“排除合理怀疑”的证明标准。

而这样的证明标准，就贿赂案件而言，基于其证据的特殊性和取证环节存在的诸多问题，就证据确实充分的证明标准，在具体案件中很难实现，对于那些犯罪嫌疑人翻供或拒不认罪的案件（尤其是对于受贿人和行贿人都翻供或拒不认罪的案件），基本均处于疑罪的状态，而处理的结果轻则疑罪从轻，重则疑罪无疑。

关于受贿案件的证明方式问题

就证据的证明方式而言，无论是公诉方还是法院裁判，目前均采取书面印证的方式，但此类证明方式在贿赂案件中，尤其被凸显和刻意实施。据此，在处理此类案件时，存在最为突出的两个现象：

其一、对于存在共同犯罪的贿赂案件，刻意分案公诉、分案审理，即将受贿的同案被告人分别起诉，法院分别审理，其目的就是避免同案被告人对于核心言辞证据的对质，以确保书面印证证明方式在判决中的体现。

其二、拒绝证人出庭接受质询，对于受贿案件而言，拒绝行贿人作为证人出庭接受质询，对于行贿案件而言，拒绝受贿人作为证人出庭接受质询。

如此的结果是：公诉人的公诉证据体系、辩护人的辩护体系以及法院的裁判证据采信体系，都基本建立在有限的无法追溯审查的书面证据之上，证据的真实性、合法性无法做到充分论证，而定案基本依靠被告人曾经所做的有罪供述或认罪书，同案犯及证人之间的供词和证词之间，只要达到基本的一致性和同一性即可。如此证明方式，或者说公诉方式和审理方式，均增加了冤假错案发生的几率，而如此证明方式，又是检方和审判机关共同追求的，也许杜绝书面印证的证明方式，对于贿赂案件而言，就是杜绝冤假错案的一个有效途径。

关于受贿案件辩护的几个细节

第一、紧抓录音录像问题

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定：人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。

讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。

根据上述规定，贿赂案件的同步录音录像已无争议，而辩护的突破口在于，要详查以下以下细节，即录音的时间与笔录是否一致、录音的起止时间是否与提审的起止时间一致、录音的内容是否连续、录音的次数是否与提审的次数一致、是否存在先逼供、诱供、指供后录音的情况，是否存在多次提审不录音的情况等。而如此排查的目的就是：为排除相关非法形成的有罪供述提供线索。

当然，辩护实务中存在两个问题：其一，如果控方不能提供同步录音录像，那么已经形成的口供是否必须予以排除；其二，即使相关口供因为没有录音录像而被排除，那么对于之后所形成的存在录音录像的有罪口供，如何认定？

第二、深挖法定或酌定情节

尤其是自首情节和坦白情节，在自首情节中，尤其是关注案件线索和到案方式等等，虽然各地存在不同的认识和处理结果，但依旧需要就此深入辩护。

第三、重视鉴定意见，细抠认定数额

我国对于贿赂案件的辩护，离不开数额的辩护，尤其针对存在以没有通行价格标准的实物进行贿赂的案件，针对字画、古玩、玉石、红木、奢侈品等，价格鉴定或者真假鉴定的结果就尤为关键，比如文强案，初检300多万的字画，经复检为赝品，检方放弃指控。

第四、就关键证据深入突破

就受贿案件而言，其一、直接证据只有言辞等主观证据，包括供述和证言。但直接证据之间可能均存在相互不能完全印证、相互之间存在出入、单个供述或者证言存在前后不一致的问题。其二、间接证据，较多为客观证据，但与直接证据之间很难完美衔接和一一印证，鉴于此，辩护人需要寻找一个或几个对于案件定性最为关键的环节，深入突破，以此破坏控方证据链，使其不能闭合，出现存在无法排除的合理怀疑，致使结论不具唯一性，从而动摇控方的证据基础和证据体系，以影响法院对于关键事实的认定。

第五、灵活运用协商策略

虽然目前我国在刑事诉讼过程中，并无交易或协商制度的立法，但并不排除相关交易策略的实施，包括侦辩协商、控辩协商、辩审协商等等。当然此处所说的交易并非权钱等违法交易，而是借助于案件的特殊情形，与公检法所进行的案外或案内协商，最终实现辩护的最佳效果。具体体现在依据案件中存在的重大程序错误，或证据中存在的重大瑕疵，或者以认罪和退赃为代价，进行协商，获得一个让案件诸多参与方或利益相关方均能接受的最佳结果，从而实现被告人利益最大化的辩护目标。

作者简介

张耀军，北京市中闻律师事务所合伙人、北京市中闻律师事务所公司业务部主任，经济法学学士学位、中国政法大学民商法研究生，从事法律工作近20年，先后参与或主办各类纠纷案件近500件。专注于公司治理与风险防范、重大商事纠纷诉讼仲裁、重大职务犯罪刑事辩护业务领域。在经济法领域和民商法领域有较强的专业理论知识和丰富的执业经验。曾先后服务于多种行业，拥有丰富的社会经验、行业经验和广泛的社会资源。近年业务领域侧重于公司法律风险防范及控制领域、商事诉讼及仲裁领域，以及刑事辩护等领域。

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