【世界经济】罗心曲：“301”调查的前世今生及其对中国产业的影响

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罗心曲：“301”调查的前世今生及其对中国产业的影响

作者：罗心曲，武汉大学法学院国际经济法硕士，现就职于北京市中伦律师事务所WTO与国际贸易团队，主要从事反倾销、反补贴和保障措施法等领域的业务。

来源：法意读书

华盛顿时间2018年3月22日，特朗普签署总统备忘录，依据“301调查”结果，将对从中国进口的商品大规模征收关税，并限制中国企业对美投资并购。

图片来源：中国日报

作者介绍

罗心曲，武汉大学法学院国际经济法硕士，现就职于北京市中伦律师事务所WTO与国际贸易团队，主要从事反倾销、反补贴和保障措施法等领域的业务。

“301”调查的前世今生

及其对中国产业的影响

罗心曲

01

美国对华“301”调查

2017年8月14日，美国总统特朗普签发备忘录，指令美国贸易代表依照《1974年贸易法》第302条（b）条对中国发起调查，审查中国在知识产权、创新和科技方面的法律、政策和实践是否损害美国的知识产权、创新和科技发展，是否违背美国的利益，或不合理地给美国商业造成负担或限制。[1]

美国时间2018年3月22日，美国贸易代表发布对华301调查的终裁报告。 

该报告得出如下结论：

（1）中国的合资要求、外商投资限制、行政审查等程序均迫使或制造压力，使美国将前沿技术转让给中国；

（2）中国歧视性的技术转让限制或迫使美国公司将技术转让给中国公司；

（3）中国政府直接参与、或不公平地推动了中国公司对美国公司前沿技术的大规模投资或收购；

（4）中国政府开展或支持未经授权而侵入美国计算网络的行为，获取了大量有价值的商业机密。

该报告最终认定，中国的上述政策每年给美国造成500亿美金的经济损害。

终裁报告发出后，美国将采取以下措施：

（1）WTO争端。美国将就中国歧视性的技术转让做法提交至WTO争端解决机构，通过诉讼加以解决。3月26日，WTO发布第WT/DS542/1号通报，显示美国已于23日向争端解决机构申请与中国进行关于知识产权某些措施的磋商。美方认为中国否认外国专利权人依据技术转让合同对中国合资方行使的专利权的权利。相关强制性的合同条款带有歧视性，从而不利于进口的国外技术。因此，中国剥夺了外国知识产权权利人在中国就其知识产权获得保护，以及其在市场条件下自由谈判专利许可和技术相关合同的权利。[3]

（2）25%的从价税。[4]美国将就其认定为损害美国经济的特定产品征收额外的关税，拟征税产品将包括航空航天、信息和通信技术以及机械等相关行业的产品。

（3）投资限制。美国将限制中国对一些关键技术领域的投资。如果相关投资行为可能让中国接触高度敏感的技术，美国有关部门（商务部、SEC）将会进行限制或禁止。

美国贸易代表办公室2017年8月18日宣布，根据《1974年贸易法》第301条款启动对中国的调查，判断中国有关技术转让、知识产权和创新的法律或政策是否对美国企业造成歧视。

图片来源：环球时报

关税程序

2018年3月22日，美国总统在备忘录中指示美国贸易代表在15天内公布拟征税的产品清单。经过评议程序和评议审查程序之后，美国贸易代表将正式公布关税行动的最终决定，同时公布涉税产品清单。

根据对华301报告，以下企业的相关产品大概率进入涉税产品清单：

美的集团

美的虽不是国企，且当前主营家电产品，但美方依旧将其列为典型。理由有二：首先，美的2016年收购了德国顶尖机器人制造商库卡（Kuka），预示其向尖端行业转型；其次，美的从中国进出口银行等政策性银行获得数亿贷款，被美方视为配合北京推动中国机器人产业布局。

 中国化工（ChemChina）

2016年初，中国化工斥资440亿美元收购全球最大的农药和种子企业瑞士先正达（Syngenta）。此举无疑是北京确保粮食安全，实现农业现代化的重要举措。美方认为，该收购将使陶氏杜邦、孟山都等美国相关企业陷入与中国政府的直接竞争。

中国中车（CRRC Corp）、中国商飞（Comac）、中国航空工业集团（Avic）

上述三家企业将被美方“盯上”一点都不意外。高铁、航天航空都处于中国产业布局的核心地位。与机器人、半导体等行业同属“中国制造2025”规划之中。与机器人行业不同的是，中国高铁与中航工业集团已处于能够通过运营或出口以实现盈利并独立造血的良性循环之中。

关税也不太可能给整体经济增长带来太过严重的影响，但是，从边际效应看，关税将会增加美国的通胀，减缓经济增速，减少美国的出口竞争力。而这还没有考虑我们的贸易对手将会采取的报复性手段。

——资产管理公司GMO

图片来源：人民网

02

历史上的美国“301”条款

美国301条款广义上包括了1974年贸易法案第301节至310节的内容。其中，301节确定了在一定情况下，美国贸易代表(USTR)可以对被调查国家采取报复性行为，包括中止或退出与被调查国家签署的贸易协定的履行，采取关税或其他进口限制性措施，与被调查国签署协议，要求其废除相关法律，消除对美国企业的不利影响或者提供经济补偿。这些情况既包括对美国贸易协议内权利和利益的损害，也包括非贸易协议下的利益。美国贸易代表将裁定被调查国的法律、政策和实际是否是不正当的，或者是不合理的，歧视性的，并且限制美国的商业，给其带来负担的。

历史上，“301”调查曾是全球最为著名、最具威慑力的单边体制条款。WTO成立之前，美国常常使用该条款对其他国家的贸易措施进行调查。美国当时的主要贸易伙伴，欧共体、日本等都曾深受其苦。

90年代，美国曾因日本对汽车零部件市场和售后市场的限制对日本提起过“301”调查，认为日本相应的法律，政策和实践限制或拒绝了美国零部件供应商进入零部件市场和相应售后市场是不合理的，带有歧视性的并且给美国商业带来负担。作为报复手段，美国对于日本出口到美国的高端汽车征收100%的关税。日本曾将此次301调查诉至WTO争端解决机制，后来，该争端通过磋商得以解决。[5]

但是，自1995年WTO成立之后，美国已经很少提起301调查，而主要通过WTO争端解决机制来处理贸易摩擦，该条款多年来基本处于休眠状态。历史上仅有五次针对中国而提起的301调查，最终几乎都以中美磋商和谈判而结束，并未真正对中国提起过加征关税等实质性报复措施。美国对中国提起的前五次301调查的时间和所涉及领域请见下表：

由此可见，此次美国政府对华发起的301调查，并不是其处理贸易摩擦的常规手段，而是特朗普上台之后所实施的贸易保护措施之一。

03

以“301”条款为代表的一系列美国贸易保护主义措施

特朗普上台之后，美国政府一直致力于消除中国对美国的贸易逆差。[6]首先，美国政府发起了为数可观的贸易救济案件，很大部分的案件系针对中国发起。2017年1月20日至2018年3月22日，美国商务部共发起了102起反倾销、反补贴调查，较之去年同期增长了96%。并且相关调查的终裁税率普遍偏高，中国企业通过自身积极应诉能够取得美国反倾销、反补贴调查零税率裁决的时代已基本不复存在。

2018年3月，特朗普重启休眠多年的“301”条款，对中国的知识产权领域和高端前沿科技领域进行打击，涉及该条款项下的报复性关税的产品大部分为中国高端出口产品，将对中国科技行业带来打击。

然而，贸易保护措施通常都是“组合拳”。2018年3月8日，特朗普签发“232”调查税令，以“国家安全”为由对全球进口钢铁和铝产品分别征收25%和10%的关税。美国232调查，是指美国商务部根据1962年《贸易扩展法》第232条款授权，对特定产品进口是否威胁美国国家安全进行立案调查，并在立案之后270天内向总统提交报告，美国总统在90天内做出是否对相关产品进口采取最终措施的决定。

虽然此调查名义上是对全球产品发起的，很大程度上是针对中国，特别是中国的钢、铝产能过剩问题。首先，加拿大和墨西哥因为是北美自由贸易协定（NAFTA）的成员国，自动获得了豁免；税令签发之后，特朗普又批准了对欧盟、澳大利亚、韩国、阿根廷和巴西等国的关税豁免。相关关税豁免的有效期将实施至2018年5月1日。由此不难看出，“232”调查也是针对中国有备而来。

近期有消息称，美国又将对中国产的钢制轮毂提起反倾销调查，此钢制轮毂产品不在232、301调查的税则号之下。也就是说，在“301”、“232”调查难以涵盖的领域，美方依旧会以常规的反倾销调查加以补充，以实现对中国相关产业“全覆盖”式的打击。

在以前的实践中，针对知识产权领域的问题，美国并不使用301调查，而是更多地使用337调查。针对钢铝的基础产品的贸易壁垒，主要采用的是反倾销、反补贴方面的贸易救济调查手段再加上232调查。337调查，是指美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节及相关修正案进行的调查，禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。337调查的对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争。

但无论是337调查还是贸易救济调查，都只能针对特定的某个产品，需要经过复杂的应诉、举证、庭审程序，因此应诉企业和其代理律师在行使抗辩权过程中能够发挥较大的作用。[7]相反，301调查和232调查就能够跨行业、跨领域地进行打击，完全由政府主导。形式上需要走的仅有评议程序，相关调查进程也非常迅速。以301调查为例，美国政府2017年8月才对中国发起立案调查，2018年3月就发出肯定性终裁报告，这在337调查和贸易救济调查中是难以想象的。由此可见，美国选择301、232调查对中国的出口贸易进行打击，并不是其常规做法，完全就是出于贸易保护的目的。

综上，美国的301调查、232调查等措施从中国钢铝基础制品直至高端产业的通讯工程与机械产品，可谓一网打尽。对于部分漏网之鱼，辅之以常规反倾销反补贴调查围追堵截。贸易保护主义的组合拳已经对中国产业立起高墙，很大程度上断绝了中国相关企业进入美国市场的希望。

中美贸易不平衡是结构性的，中国在货物贸易上有顺差，而美国在服务贸易上有顺差。贸易竞争力从根本上说是产业竞争力。中美贸易不平衡还与美方高科技对华出口的管制有关。美国研究机构报告显示，如果美国对华出口管制放宽，对华贸易逆差可减少35%左右。

——中国商务部

图片来源：搜狐门户

04

世界各国贸易保护动向频频

单纯的美国贸易保护主义并不可怕，但更令人忧心的，是世界各国响应美国的举措，纷纷对中国贸易采取紧缩政策。这将最终大幅影响中国企业的出口市场。

以美国的贸易保护主义为开端，世界各国也纷纷对本国的贸易政策进行了限缩性的调整。此中缘由不难理解。随着美国市场的大门对中国企业关闭，原本出口至美国的产品，在中国国内市场无法消化的情况下，必然会向其他发达国家转移，增加对他国的出口量。但是，各国政府担心对美国出口受限国（不只是中国，但主要是中国）的产品转移至本国，已经开始对此种贸易转移可能对本国产业产生的负面影响进行了预警，有些国家已经着手实施相关措施。

2018年3月23日，日本政府在内阁会议上决定对原产自中国和韩国的部分钢铁产品征收反倾销关税。拟征税产品为碳钢焊接接头，该关税于2018年3月31日起征，为期五年，税率为41.8-69.2%。

3月26日，效仿美国，欧盟对全球几乎所有的钢铁产品发起了保障措施调查，以防范因美国232调查可能发生的贸易转移。保障措施属于紧急状态下出口和禁止限制的调查。欧盟此次的钢铁反倾销案实际上涉案的金额非常巨大。但由于媒体舆论近期都在关注美国301调查的动向，反响稍小。

3月27日，加拿大总理办公室发布声明指正拟定新的法规，以打击像中国这样的国家以不公平的低廉价格在国外市场倾销钢铁和铝，新法规加大了对加拿大边境管理局的授权，以识别和打击试图逃避进口关税的公司。新法规增加的内容包括授权加拿大边境管理局调查在境内组装或对产品进行轻微修改以逃避检查的公司，在确定关税时参考出口国市场价格是否扭曲而更富灵活性，根据国内市场价格确定进口关税，允许工会参加加拿大国际贸易法庭等机构的诉讼，以查明外国产品是否伤害加拿大国内生产商。

印度的部分反倾销案件的申请人也在印度境内通过纸媒等平台发声，要求印度政府警惕其他国家，特别是亚洲国家的钢铁产品因无法出口美国而转向印度市场。同时，印度国内也有不少声音要求印度政府通过启动新的贸易救济调查来提高关税。

不难看出，由于特朗普政府的贸易保护主义举措，导致世界各国人人自危，纷纷开始防范因美国的进口限制可能产生的贸易转移，担心此种贸易转移对自己国内的产业造成损害。

据英媒3月30日报道，世界贸易组织(WTO)总干事罗伯托·阿泽维多表示，中国与美国之间若爆发完全贸易战，将对“全球经济产生严重影响”。

图片来源：BBC News

05

对中国产业的影响

那么，这种由美国主导，其盟国联动的针对中国采取类似于“信长包围网”式的贸易战，究竟对中国产业会有何种影响？一些媒体认为，美国的贸易保护措施，特别是232调查对中国的影响并不大。中国对美国的钢铁和铝产品的出口已经基本被涵盖进了美国对华反倾销、反补贴调查的范围之内，并且中国本身对美国出口上述产品的份额就并不大。[8]似乎这些措施对中国企业的影响稍小。

但是，面对中美贸易震荡，我们必须意识到，中国企业能做的其实不多。根据目前的情况，中国企业可能采取的措施主要有三种：

（1）通过美国法律程序进行相关的救济；

（2）将受限制的产品转向国内市场进行销售；

（3）将受限制产品向除美国之外的其他国家进行销售，也就是进行贸易转移。

基于美国法律的贸易救济

对于301和232调查寻求美国的法律救济是十分不现实的。

首先，聘请相关领域律师的费用异常高昂。以有中国企业应诉的337调查为例，中方与美方律师的费用相加动辄超过千万人民币。美国诸多贸易保护的程序中，律师费相对便宜的应诉程序是美国贸易救济调查，但费用也仍然很高，律师费通常在两百万人民币以上。并且经过费用高昂、冗长的法律程序之后，随着美国贸易政策的缩紧，也很难取得好的裁决结果。不考虑胜诉率较低的337调查等程序。在如今的形势下，企业通过应诉美国贸易救济调查的相关救济渠道也很难走通。

虽然企业在当前形势下通过应诉，很可能难以实现预期的结果，但是否积极应诉，关涉企业的长期利益。从长远来看，企业积极应诉仍然是必要的。首先，企业需要通过应诉，进入到相应的调查程序之中，取得利益相关方的身份，这样才有资格进一步上诉至美国国际贸易法院（United States Court of International Trade，简称CIT），直至上诉至WTO争端解决机制。唯有通过上诉，才有可能通过CIT或WTO逆转美国政府（无论是美国商务部、贸易委员会、贸易代表）的不利裁决。其次，无论应诉结果如何，企业在应诉过程中事实上也在学习国际贸易规则，有助于企业在未来的生产经营中，规范管理、调整会计制度，以符合国际一般公认会计准则（GAAP），以减少企业在未来的贸易调查中被攻击的可能性。通常来讲，企业在贸易救济调查中，失败的应诉往往是调查机关认定其会计制度不符合GAAP，对其数据不予采信，从而被裁定最高惩罚性税率。

去年以来，美国对华双反调查中，很多案件裁定了超过100%的高额惩罚性关税。即使企业通过积极应诉获得了稍低的税率[9]，再与232或301条款的税率进行叠加，其终端产品的到岸价格仍然过高，依旧无法实现对美国的正常出口。2018年以来，美国商务部发起的几个对中国的反倾销调查，甚至都出现了没有中国企业应诉的情况[10]。拒绝应诉企业，将作为不合作企业被美国商务部征收高额的惩罚性关税。没有企业愿意应诉，对涉案行业的企业来说，就相当于彻底失去了美国市场。在无法通过美国法律程序自我救济的情况下，中国企业只能将用于出口美国的产品转为内销或出口至他国。 

普利策政治漫画奖漫画

作者: Matt Wuerker 

创作日期： Jan. 20, 2011

国内销售

然而，将无法出口美国的涉税产品全部转向内销也不现实。中国国内的消费量毕竟有限，不足以消化所有的涉税产品。

以钢铁行业为例，这个行业就存在着全球范围内的产能过剩问题。世界钢铁制造产能24亿公吨，与2000年同期相比提高了127%，但全球需求的增长并没有这么快。根据美国商务部的报告，全球钢铁过剩产能为7亿吨，接近美国钢铁年总消费量的7倍。不止钢铁行业，铝行业领域也在很长一段时间内存在产能过剩的问题。事实上，产能过剩给美国、欧盟以及其他一些国家提供了一个攻击中国的好借口，不仅攻击产业本身，有时只要提到中国经济，都能够以产能过剩的话题开始。美国关于钢铁贸易的232调查报告就写道：“中国式迄今为止最大的钢铁生产国和出口国，也是钢铁产能过剩的最大来源。中国仅过剩产能就超过了美国总炼钢产能。”

这样庞大的产量，全球都无法消化的产能，指望全部通过国内销售加以消化，显然是不可能的。那么中国企业只能把受限产品转向他国进行销售。

当地时间3月28日，美国贸易代表莱特希泽在接受媒体采访时表示，他将在对中国商品关税生效之前给出60天的窗口期，今年6月前或不会开征关税。当被问及中美双方是否可能通过谈判来避免关税冲突时，莱特希泽表示：“我认为这存在希望。”他同时表示，将中美贸易关系“带到一个好的地方”将需要几年时间。

图片来源：人民网

贸易转移

企业进行贸易转移也并不容易。目前，各国普遍担心被美国实施进口限制的中国产品会转移到本国市场，因此纷纷采取措施围追堵截。如上文所述，日本、欧盟、加拿大已经开始着手发起贸易保护的措施，若是全球其他国家纷纷效仿，中国企业将丢失更多的海外市场。事实上，类似的情况在很多行业已经发生过。以高新技术产业的光伏产品为例，2012年美国率先在光伏等行业发起了反倾销措施，欧盟、印度等国纷纷效仿，导致中国光伏企业严重受损，以无锡尚德为代表的一些知名光伏企业就在一个又一个的反倾销调查的打击下，走向了破产程序。不止光伏，石墨电极、合金钢、铝箔等中国向全球大量出口的产业都受到过多国的贸易救济调查。若此种情况在更多的行业再次上演，届时中国国内产业该何去何从，恐难以估量。

因而，就目前的形势来看，国内企业只能更多地寄希望于中国政府通过与其他国家的磋商谈判，来解决当前贸易形势严峻的局面。2018年3月23日，中国商务部认定美国232调查事实上是一种保障措施，中方根据WTO《保障措施协定》的有关规定，制定了中止和减让清单。拟对自美国进口的部分产品加征关税，以平衡因美国对进口钢铁和铝产品加征关税给中方利益造成的损失。

与此同时，中国商务部也加快了发起贸易救济调查案件的脚步。2018年3月26日，中国商务部对原产于美国、欧盟、韩国、日本和泰国的进口苯酚发起了反倾销调查。

最终中国政府的上述措施效果如何，我们将拭目以待。在中国政府的措施奏效以前，中国国内产业能做的并不多。除了“修炼内功”，以更为科学有效的生产管理体系降低自身运营成本之外，政府的适度干预也是必要的。贸易战是一场没有硝烟的战争。在这场战争中，最先倒下的也许是那些并不起眼，但构成中国产业链一环又一环，并为那些被视为中国骄傲的明星企业供应着大量优质零部件的中小企业。在从“制造大国”向“制造强国”迈进的征途中，它们不可或缺，也理应得到重视。

2018年3月29日，中国商务部举行新闻发布会。商务部新闻发言人高峰在发布会上称，中国不会接受在单方胁迫下与美国开展任何磋商，决不会放弃自身正当权益。

图片来源： The Washington Post

06

初步结论

后发国家在向一流强国迈进的征途中，必然根本地改变世界原有的利益格局。历史上，这种后发国家的“挑战”，往往由经济上的贸易战上升为政治上的冷战直至军事上的热战。无论是世界贸易组织还是所谓的“达沃斯人”，无论这套基于经济全球化和自由贸易理念的机制今天是否依然奏效，无可否认的一点是，它在抑制经贸方面的摩擦与烈度方面，有着历史的贡献。有一个平台供大国争吵、博弈、“动嘴皮子”，总比直接兵戎相见要好得多。

如今中国政府的总体策略也依旧如此，即在WTO的框架内，解决特朗普政府发起的贸易战及其贸易保护主义。与任何一场战争一样，贸易战比拼的不仅是经济实力，实际上也是道义和人心。特朗普政府的单边贸易制裁违背了他国的利益（即便是为了兑现选举承诺），也就决定了今天看似来势汹汹的，针对中国的“关税同盟”是一种松散的、可分化的贸易邦联。中国恰恰应该妥善利用世界贸易组织这一“合法性”工具，辅之与欧盟、日本、印度等其他国家展开多层次的双边经贸谈判，以反转当前中国对外贸易的不利局面。

总而言之，我们需要区分贸易战和贸易摩擦。贸易战是会有的，但不会永远处于激烈的斗争之中，而贸易摩擦则是持续的，长期的。

图片来源：China Daily

注释：

[1] 参见：美国对华301调查立案公告。

[2] 例如，美国投资者想要在中国经营一些《外商投资负面清单》中“受限制”的行业，需要由中方股东控股，才能够取得执照、开展经营活动。

[3] 美方主要指涉的法条，大体包括《中华人民共和国技术进出口管理条例》第24、29条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条。

[4] 25%的从价税，即按照商品价格的25%征收关税。

[5] WTO争端解决机制，案号：DS日本-美国301调查案。

[6] 事实上，中美的贸易逆差也并没有美国媒体渲染得那么严重。中美的贸易逆差主要是在货物贸易方面，服务贸易方面是其实是贸易顺差。并且，中美的货物贸易逆差也并非源于中国政府的推动，而是市场选择的结果。近年来，中国实业领域的技术不断进步，在很多产业上都超过了美国等发达国家，有些高端产品甚至只有中国企业可以生产。

[7] 例如2018年3月，中国钢铁行业应诉美国337调查的终裁发布，中方企业在“337”调查中的反垄断、盗窃商业秘密、虚构原产地三个诉点都获得了全部胜诉。值得注意的是“盗取商业秘密”这一诉点在337调查中被判定不成立，但是在“301”调查中，它被认为是成立的。关于贸易救济方面胜诉的案例就更加不胜枚举。

[8] 根据232调查报告，中国对美国出口钢铁和率产品的出口量排在了10名之后。以2016年为例，该年度中国对美国出口量不到中国总出口量的1%。

[9] 在目前的大局势下，获得25%左右的税率就已经十分可观。例如2017年美国对华冷拔机械管反倾销反补贴案中，合作企业在初裁中获得了24.1%的反倾销税率，18.27%的反补贴税率，已经是近来中国企业应诉美国贸易救济案件最低的税率。

[10] 包括美国对华铸铁污水管反倾销反补贴调查、美国对华橡皮筋进行双反调查、美国对华塑料装饰丝带反倾销反补贴调查。

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编辑：张添之