开发商房屋售后按揭贷款断供和大单定向销售纠纷的法律对策
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开发商房屋售后按揭贷款断供和大单定向销售纠纷的法律对策
——绿地集团2014年度房产营销专题法务培训小结
文|陆国飞律师、李丹婷律师
上海邦信阳中建中汇律师事务所
安排购房人按揭贷款和进行大单定向销售都是开发商推动房屋销售的重要手段，由此引起的购房人断供和大单销售争议又是两类比较棘手的法律纠纷，前者因开发商在追索中易陷入购房人的其他复杂债务纠纷中，后者主要是受到商品房预售制度的影响，法律上总觉被动。
一、关于售后按揭贷款断供的法律应对
按揭贷款断供，开发商需承担阶段性担保责任，看似仅因受“株连”，实则是商品房预售按揭贷款制度固有的风险分配，在开发商和银行之间，一定阶段的最终回款风险仍由开发商承担。因此开发商在此问题上并无绝对无风险的良策，应对思路不外乎“对银行免责”和“向购房人追偿”两种，在不能免责的情况下，追偿上尽可能赢得主动权，将终极风险再转由购房人自身承担。
1、免责是指尽量避免承担超出预期的担保责任，问题则来自于相关法律规定本身和相关合同条款约定。
首先，目前司法实践对该种担保责任是否应是阶段性的意见并不一致，有时处理结果会与开发商、银行当事双方的真实意思扭曲，主要原因是“担保法司法解释”第34条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如此，开发商的保证责任将贯穿全程还贷过程，失去“阶段性”。当然，目前认可“阶段性”约定的合法性还是主流，包括部分判例以“阶段性”为保证合同所附的解除条件，绕开保证期间的阶段性，避免直接冲撞上述司法解释，实际效果无异。因此，首先应合法合情合理地去守住这个底线。
其次，很多银行保证合同/保证条款版本从自身最主动化、风险最小化考虑，往往会有一些保证责任的阶段性不彻底的约定，主要情形有：（1）保证期间附加要求银行取得他项权证，而不限于抵押权设立的客观状态；（2）债务被宣布加速到期时保证期间不再适用原来的阶段性概念，而要求到此后一定期限（比如两年）；（3）保证期间本身没有阶段性，而仅是限缩了保证范围，对于抵押权登记前的债务包括可能全部加速到期债务，在登记后仍要承担保证责任。这些情况如果开发商不注意，结果上就成为“陷阱条款”。我们建议开发商关注此类条款，选择合作银行时有所考量，并按相关条款约定做好相应风险管理，比如要求银行取得他证后开发商责任才到期，则需要对小产证和他证的办理有所掌控。
2、追偿是指在承担担保责任不可避免的情况下，向购房人追偿以弥补损失，问题则来自于购房人的偿还能力、债务纠纷及所购房屋权益被实际掏空等问题。
开发商当然可在被银行追责、损失发生后直接依据法律规定向购房人追偿，但此时往往购房人所购房屋及其他权益已被基本瓜分完毕而陷入窘境。实践中，在小产证及抵押权证未办出前，所购房屋就可能因购房人的法律纠纷而被法院查封；尤其在交房后，根据有关查封财产的司法解释是可以查封的。而在其小产证办出后，不仅可能有司法查封，还可能有多次抵押问题。因此，开发商首先应考虑的是尽速查封房屋，避免新的抵押优先受偿权产生，同时在和购房人的普通债权比较上赢得靠前的查封顺序。
由于一般情况下开发商与购房人之间仅有的合同是商品房买卖合同，因此建议设置相应的合同解除权，并将解除权行使期限提前至只要被银行主张保证责任而无需等到实际承担损失，以尽速起诉、查封房屋，同时将开发商为其承担的还款费用在退房款中冲抵抵销。
另外，开发商须明白预售按揭贷款及担保的风险分配，最好按件袋建立全过程风险防范机制，理想情况下让购房人提供反担保措施，并在合同签订、交房、办证及购房人按揭还款预警等合同管理的重要节点做好其联系地址、个人财产（其他房屋等财产）、家庭、工作等情况的摸底及必要调查工作，将追索范围从所购房屋适时扩大到购房人其他财产也就是对“人”的追索上。
二、关于大单定向销售的法律定位
对于像绿地集团这类的开发商的大单销售，我们认为可能有三个基本要素：（1）主要适用于住宅、商业等常规大体量项目，而不是具有一定主题概念的比较小众的项目；（2）“定向”是肯定的，但不一定是“定制”，面比定制广，实际主要就是提前销售；（3）提前销售着眼收取全部或大部分房款，而不满足于定金或委托装修款等少部分款项。这就决定了我们不能仅在整栋商办楼或大型商场整层或多层的大单元销售尤其是带有一定主题和定制概念的范围内分析问题，实际可能涉及一定套数的住宅、别墅、办公房、独立商铺等的销售行为，其合法性问题更加突出。
大单销售遇到的实际问题多种多样，在网签预售合同的节点上表现尤为突出，对问题处理把握不准主要还是对前期大单销售合同的法律地位有所顾忌。我们认为看待此类问题需要深刻认识房地产法律变迁、具有比较法思想和建设性法律视野，基本观点是，只要能在同一项目销售中与其他面向社会不特定人的商品房销售行为有所区分，此类大单销售就有基本的法律空间。
商品房预售制度起初是作为给房屋提前销售提供一个通道而设的，除了纳入可预售的房屋，其他房屋均需要办理产权登记后方可转让。但就像在建工程转让（土地使用权转让）相关“25%”的规定被《物权法》及有关司法解释打破（未达到“25%”所签转让合同有效）一样，房屋买卖从一般意义上也不需要取得产权才可，实践中，在工业、仓储物流等非纳入商品房的项目销售中，在开发前期阶段就定制/定向转让已十分普遍（部分因受政策或土地出让合同的限制不能转让的除外），只是对于商品房项目，因10多年前出台的有关商品房买卖司法解释的存在而没有完全突破，商品房预售制度则从提前销售的待遇（权利）根本性转为提前销售的限制（义务）。
在上海，与预售共用预售许可证的预租制度，首先被有关城镇房屋租赁的司法解释打破，目前，已取得《建设工程规划许可证》所签的房屋租赁合同为有效合同（其他大部分地方虽没有像上海明文规定预售许可证下的商品房预租制度，但原来实际处理方式也差不多，要求产权证或预售证有其一）。
这虽然不能当然推广适用于预售，但法律和司法层面对商品房预售逐渐持相对开放态度却是看得见的，在最高人民法院2009年一个涉及广西省项目的终审判决中就有所体现，其认为从涉案双方约定看，所签商品住宅小区的《定向开发协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。虽然该案项目案发时未申领预售许可证，但属于商品房项目是无疑的。
目前商品房预售管理的普通框架是：行政管理上，预订（收定金）和预售（收房款）都需要预售许可证，而民事关系司法裁判上，预售许可证前可预订（收定金）、预售许可证后（最晚要在起诉前取得）可预售（收房款），并认为预订协议具备相关规定的商品房买卖合同主要内容，且已按照约定收房款的，应认定为预售。
从制度设计本身看，主要是着眼于老百姓的居住权或类居住权（比如购买小型商铺用于主业经营）和社会秩序免受侵害，而对于大部分大单销售行为，已超越了这种情况，更多具有商事性质，更注重意思自治和市场规则，弱化行政管制。事实上，有关商品房买卖司法解释在定义商品房买卖合同时，赋予了“向社会销售”的内涵，一般被解释为向社会不特定人销售。
因此，我们认为，如果开发商在一个项目中的大单定向销售行为除了对开发商回笼资金有意义外，其他没有任何意义，其合理性及合法性基础就差；反之，就有司法支持的空间，这在同一项目销售中与普通的向社会销售行为的比较中可以体现。至于大单到底大到什么程度，没有单一、绝对的标准，但原则应该就在这里。
「儒者如墨」附注推送
《定向开发协议》的合同性质：商品房买卖合同or房屋买卖合同?
参阅案号：（2009）民一终字第23号
索引：《最高人民法院公报》2010年第5期
一审法院认为，双方当事人签订的《定向开发协议》和《补充协议》既有合作开发房地产的内容，也有建筑工程承包合同的条款，但双方当事人最终目的是由桂冠公司向泳臣公司支付购房对价款，泳臣公司交付预定的办公综合楼所有权给桂冠公司的一种交易。该交易行为中双方当事人权利义务关系的实质符合房屋买卖合同的本质特征。因此，本案合同应认定为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷。泳臣公司主张本案合同应认定为商品房买卖合同。对此，一审法院认为，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会不特定公众公开出售的房屋。出售行为的社会化、公开化是商品房买卖的特征之一。本案中，当事人签订的合同名称冠有“定向开发”字样，合同内容约定由泳臣公司为桂冠公司建设办公综合楼，桂冠公司负责房地产开发全部建设资金，所建成的房屋全部由桂冠公司购买，因而本案泳臣公司所开发的该办公楼出售对象是特定的而非向社会公众出售。因此，一审法院对泳臣公司主张的商品房买卖合同性质不予支持。一审认定本案当事人所签订的《定向开发协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。
最高法院认为，从双方当事人的约定来看，双方所签订的《定向开发协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。
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