上海律协公司法诉讼实务（2017年5月）|课后笔记

文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人

上海市律协《公司法律实训课程培训班》，为期两天，因故只参加了第二天的课程，干货满满，与目前承办的案件有着较高的契合度，结合课件及个人研究，再做下二次分享，举几个简单的例子。

一、公司证照返还纠纷的相关问题

此专题由九州丰泽所屠磊律师讲授。另有损害公司利益责任、公司关联交易损害责任纠纷。

首先，明确“证照”之范围，如银行开户许可证、社保登记证、公司公章、财务专用章、法定代表人名章、财务账册、会计凭证、银行开户支票本等。

其次，确定诉讼主体。一般情况下，原告应是公司，被告是证照的非法持有人，一些特殊的情形，如公司证照、印鉴缺失，法定代表人签字提起诉讼

注：该方面问题，延伸开，蛮有意思，即公司意志代表权的专题，上海高院专门论证过，屠律师论证的也较为详细，譬如有约从约（公司章程）、股东协商（没有约定）、董事出马、监事出手，实在不行，法院可指定与案件当事人没有利害关系的其他股东作为诉讼代表人。

个案中，遇到法定代表人可能系被告，且控制公章，面对诉讼僵局时，召开股东会，并作出改选法定代表人或委派诉讼代表/理人，并借助公证的方式。在此点，两个专题中都提及过该问题，也间接说明，破局实务困扰的有理思路。

再者，选择管辖法院。上海目前原则上以注册地为准，也有实际经营地受理的情形。

但个案中，也有法院不接受注册地法院管辖的情形（限于立案庭的交涉过程）。

注：关于返还已作废证照的必要性，借助一中院（2012）沪一中民四（商）中资第1783号判决进行说理并提示操作方式，以保证执行的有力。

二、损害公司利益责任纠纷中聚焦点

（一）、关于董事和高管的认定

特殊形态的董事资格认定，如事实董事、名义董事、超期董事、自动丧失任职资格的董事等，关于高管，见公司法216条，但首席技术官、首席运营官的身份如何界定？核心应在于经营管理权。

（二）、自我交易与关联交易

《公司法》第149条第二款规定董事、高管违反该条规定的忠实义务的，所得的收入应当归公司所有（行使归入权）。

但董事、高管另设公司实施了该条规定的行为，所得收入则属于该另设公司所有，另设公司的收入不等于该董事、高管本人的收入（涉及该另设公司其他股东的利益）

该部分内容与后续的公司关联交易损害责任有机结合，更易理解并区分自我交易与关联交易的适用，如前者149条，后者21条。

问题来了，对董事、高管配偶等与公司交易，应适用哪个？

根据上海内部研讨中，对于除配偶以外的董事、高管关联人与公司交易的法律适用问题，意见比较一致。对董事、高管配偶与公司交易的法律适用问题，意见有所分歧。有意见认为，基于配偶关系的特殊性，可按上述第一种观点处理。

但研讨会总体意见倾向于上述第二种观点，认为应适用《公司法》第21条规定。

（三）、股东提起代表之诉，公司就同一事的处理

屠律谈了公司法司法解释四（征求意见稿）规定：公司要替代股东起诉应征得股东同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行起诉的，不予受理或驳回起诉。

根据案例，查询上海高院及深圳中院的一些指导意见，观点基本一致：

人民法院审理股东代表诉讼案件，应当通知公司作为第三人参加诉讼。公司以与股东代表诉讼相同的事实和理由重新起诉的，人民法院应不予受理。

（四）、股东代表之诉中的一些争议【课程外的个人思考延伸】

1、股东代表之诉多是基于侵权事由，但是否是基于合同（如违约）而提及？

股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼还是股东代表诉讼，实务中存在分歧。

江苏高院研究意见表明：股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合同无效之诉。不应局限于公司法149条、151条中的损失、赔偿等字眼描述。

2、被告能是否以股东恶意起诉侵权其权益为由，对原告股东提起反诉，或以公司在涉案纠纷中应承担侵权或违约为由提起反诉？

一般情况下，法院是不予准许的，告知其另行起诉。

3、监事与股东身份竞合的自然人，可以自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）起诉侵犯公司合法权益的他人，人民法院也不应将此种诉讼作为股东代表诉讼予以受理。（注：注意公司法49条第6款与151条的融合）

4、股东代表诉讼判决的生效执行问题。

根据上海高院意见及实务操作，判决结果一般是由被告直接向公司承担责任，并可依照原告股东请求，判令公司对原告股东支出的合理费用予以补偿。

股东为维护公司的利益而合理支出，补偿也不算过分。但生效判决由谁来执行？公司自然是可以的，原告股东可否？

可参考，深圳中院的意见，法院作出被告向公司履行给付义务的判决、调解书生效后，公司、原告依照民事诉讼法的规定申请强制执行的，人民法院应当受理。但这里有个前提，即在生效文书中，直接写明原告申请执行的权利

【注：公司怠于诉讼，不排除怠于执行，那么诉讼利益依然无法保护】

三、公司变更诉讼相关问题

此专题系由德尚所王凡律师授课，围绕公司合并、分立、减资、增资四类纠纷而展开。

（一）、债权人异议权

在合并、分立的程序中，有个明显的区别（债权人的异议权）。前者在通知债权人后，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

关键在于，公司合并时债权人享有异议权，可以要求公司清偿债务或者要求提供相应担保，而公司分立时法律只强调了公司的通知义务，并未赋予债权人异议权。

其原因在于，公司分立只是就公司资产进行分割，而不涉及公司资产的减少，故对于公司债权人的清偿能力并不产生影响，因此《公司法》第176条明确规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外，这是对债权人更切实际的保护。

（二）有限责任公司的股东主张行使新增资本的认购优先权

分享案例，贵阳黔峰生物制品有限公司增资案，案号：（2009）民二终字第3号

该案件之前研析过，基础在公司法第34条，而亮点系明确了，股东对增资扩股中其他股东放弃认缴的增资份额不享有优先购买权。

《审判监督指导》2011年第1辑刊发过该案例，要旨在于：

增资扩股不同于股权转让，两者最明显的区别在于公司注册资本是否发生变化。此外，资金的受让方和性质、表决程序采取的规则、对公司的影响等均存在不同之处。优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。

有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者，在我国公司法无明确规定其他股东有优先认购权的情况下，其他股东不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使《公司法》第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。

延伸阅读：

关于股东对于公司新增资本的优先认缴问题，《最高人民法院公报》2011年第3期中，认为股东对于公司新增资本的优先认缴权要在合理期间内行使。基于最高法院(2010)民提字第48号，有兴趣的可继续研讨下。

（三）关于对赌协议--甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案

该案件当初影响巨大，但跨度有些长，反倒没有做深入分析，另如复星诉SOHO中国一案——上海地王之争案件，许多人听说了一审，但却不知道该案的最终结果。

延伸阅读：

四、公司纠纷的可仲裁性

此专题系由方达所牟笛律师讲授。

但我本人未能聆听该堂，而且该方向涉足不多，只结合课件谈一个问题，可能存有误读，即股东代表之诉中可仲裁性问题。

一个文件，法经(1994)269号：

长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理。

一个案例，[2010]民四他字第21号：

本案合作合同系由晋皓公司和擎天公司签订…晋皓公司无权替代合营公司提起仲裁。本案争议实质上是合营公司和擎天公司之间的争议。仲裁机构对合营公司与擎天公司之间的纠纷无权仲裁，该项仲裁裁决应不予执行。

个人看法：

有法院认为，公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理，并可根据民诉法124条告知原告向仲裁机构提起。

但有一个潜在的问题，股东代表之诉基础在于公司法151条（且有前置程序），明确要求是向人民法院提出，能否经仲裁裁决，或有无最终执行力？

此疑问，基于实务经验，如有限合伙的除名问题，（2016）01民辖终14*号裁定中明确，应由法院诉讼解决，而不能约定仲裁。牟律提供的2011年青岛嘉成案，也提及解散公司只能由法院判决。仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁。

若是存有路径，该路径的界点在哪里？是否可借鉴，公司解散，经仲裁先解除合同，再曲径达。

五、公司诉讼思维与前沿

此专题由联合所曹志龙律师讲授，基于教材《公司诉讼律师实务》【注：未能领取教材者得有多遗憾】

（一）两条线：公司法人人格独立和股东承担有限责任；

（二）结合涉公司法的26个案由及对应的法律依据；

（三）诉讼时效与起诉期间：

1、不受诉讼时效限制：股东出资纠纷、股东知情权纠纷；2、特殊起诉期间：请求公司收购股份（60+90）、公司决议撤销之诉

(四)前置程序与特别规定：

诉讼担保：公司诉讼中，为避免特定特定主体滥用诉权损害他人合法利益，一般会要求原告提供担保。

《公司法》第22条第三款：“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。【决议撤销或无效之诉】

延伸观点：

在股东代表之诉中，也存有该情况，董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许。

六、课后感

本次实训中，课程内容另有润一所金冰一律师的《公司僵局和解散诉讼》、锦天城所刘炯律师《国际商事仲裁的最新发展》，学习后再做分享。

培训课各种好评，其中一个好处，即将繁芜的案例，系统梳理，告知你所忽略、或不知情的判决结果，对该领域的司法现状认知更进一步。

◆赫少华·律师，联系方式：138-1682-3849，邮箱：[e-mail]

之律

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