法务部观察丨法定代表人的涤除和更换
【法务部观察】（微信号fawubu_com）专注于公司法相关问题的研读。
经授权刊发，本期主要就“挂名法定代表人涤除”和“更换掉公司前任法定代表人”两个维度进行研讨。
挂名法定代表人涤除之诉
引 言
《公司法》第7条：“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”
第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”
以上规定可见：
1）法定代表人姓名属于公司必须登记事项；2）法定代表人的任免须依公司章程规定程序办理；3）公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
当前司法实践遇到的问题是：公司登记法定代表人以其与公司并无实质关联为由，起诉要求涤除其作为公司法定代表人。
当前司法实践对此类案件的受理、裁判和执行观点不一、争议较大，存在着较为明显的类案不同判情况。随着公司登记的逐步规范以及人民法院在强制执行程序中限高措施的落实，此类纠纷在实践中发生的频率越来越高，裁判口径亟待统一。
01
是否属于人民法院受理范围
司法实践中，有观点认为此类案件依法不属于人民法院受理范围。
比较具有代表性的裁判观点是北京市第三中级人民法院（2020）京03民终11665号民事裁定书，在一审裁定认为“宋玉鸣系金翅飞公司的董事长和法定代表人，其是否担任公司的职务，属于公司的自治事项，应由金翅飞公司在作出董事长和法定代表人的变更决定后，向工商管理部门履行相应的变更登记手续，但该事项并不属于人民法院在本案案由项下应当受理的民事诉讼范围”的基础上，北京三中院进一步认为：
“根据法律和金翅飞公司章程规定，变更公司法定代表人应当先由公司股东会和董事会作出决议，再向工商管理部门履行相应的变更登记手续。因此，法定代表人的变更属于金翅飞公司的自治事项，法院不能强制金翅飞公司做出决议变更法定代表人，亦无法直接代替金翅飞公司变更其法定代表人。因此，宋玉鸣的该上诉事项不属于人民法院应当受理的民事诉讼范围”。
本案经北京市高级人民法院再审后作出（2021）京民申414号民事裁定书：
“一、二审法院根据《中华人民共和国公司法》及金翅飞公司章程的规定，认定法定代表人的变更属于金翅飞公司的自治事项并无不妥。故一、二审法院以宋玉鸣的诉讼请求不属于人民法院应当受理的民事案件范围为由，裁定驳回宋玉鸣的起诉正确，驳回宋玉鸣的再审申请”。
但『法务部』同样检索到最高人民法院持完全相反观点的裁判文书。
根据最高院（2020）最高法民再88号民事裁定书，针对新疆高院“股东会决议的履行问题系公司内部经营管理问题，属于公司自治范畴，不属于人民法院的主管范围，人民法院不能强制履行股东会决议。因此，对于王惠廷要求赛瑞公司履行《股东决定书》，进行法定代表人变更的诉讼请求，人民法院应当不予受理”的裁判观点，最高院认为：
“关于王惠廷提出的判令赛瑞公司、曹永刚办理变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求应否受理的问题。王惠廷该项诉讼请求系基于其已离职之事实，请求终止其与赛瑞公司之间法定代表人的委任关系并办理法定代表人变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议。根据王惠廷所称其自2011年5月30日即已从赛瑞公司离职，至今已近9年，足见赛瑞公司并无自行办理法定代表人变更登记的意愿。因王惠廷并非赛瑞公司股东，其亦无法通过召集股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。若人民法院不予受理王惠廷的起诉，则王惠廷因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。
故，本院认为，王惠廷对赛瑞公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益，该纠纷系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。
一、二审法院裁定不予受理王惠廷该项诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。需要明确的是，王惠廷该项诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持，应通过实体审理予以判断。”
很显然，根据最高院的上述裁判观点，此类办理变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求“系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围”，应当依法予以受理；至于该等诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持，则应通过实体审理予以判断。
当然，我们认为，如果原告在公司中仍存如召开股东会议等其他救济途径，应告知原告另寻其他救济途径。
02
该等涤除诉请能否得到支持
对于该问题，最高院在（2020）最高法民再88号民事裁定书中说的非常清楚，受理不等于胜诉，具体能否得到支持，需要看该等诉讼请求是否具有事实和法律依据。
在（2021）沪01民终2551号民事判决书中，上海市第一中级人民法院认为：
“鉴于执行董事和法定代表人之间任职的关联性，乐绚毅当然无权主张涤除其作为任天公司法定代表人的登记事项。尽管乐绚毅在一审期间表示其曾委托律师向任天公司唯一股东陶某发函，要求解除其与任天公司之间的委托法律关系，并要求辞去公司法定代表人职务，公司登记不仅涉及民事法律关系，还涉及行政法律关系，故乐绚毅的这一单方意思表示无法当然地产生其有权主张涤除相关登记事项的法律效果。自然人担任公司法定代表人并非以其是否系公司股东、员工为前提条件。
因此，即便乐绚毅不是任天公司股东、员工，不影响其担任法定代表人。更何况，前已述及，任天公司法定代表人由执行董事担任。乐绚毅在一审期间表示，其系受任天公司原股东冯某之托才担任执行董事和法定代表人的，其实际不参与公司经营管理。
对此，本院认为，即便乐绚毅仅为挂名执行董事和法定代表人而不实际参与公司经营管理，但这并不能成为其有权主张涤除法定代表人登记事项的理由。乐绚毅是具有完全民事行为能力的成年人，其应当对自身的行为所造成的风险负责。
事实上，无论乐绚毅任职任天公司是有偿的还是无偿的，其对任职是完全同意的，且在任职后对公司登记事项的变更持配合态度。乐绚毅是因任天公司受到法律制裁进而使作为法定代表人的乐绚毅进入“黑名单”，而向陶某发函并在之后起诉要求涤除法定代表人的登记事项的。仅就此而言，乐绚毅应好好反思。
目前，乐绚毅在执行董事任职期限已经届满的情况下，应当提请任天公司唯一股东陶某尽快选举出新的执行董事并由该执行董事按照公司章程规定担任法定代表人。如果陶某对乐绚毅的提请恶意逃避或者消极对待的，并给乐绚毅实际造成损失的，乐绚毅可以主张赔偿。”
上述上海一中院的裁判观点，显然强调的是“责任自负”原则，“乐绚毅对任职是完全同意的，且在任职后对公司登记事项的变更持配合态度”。
同时，一中院认为“乐绚毅在执行董事任职期限已经届满的情况下，应当提请任天公司唯一股东陶某尽快选举出新的执行董事并由该执行董事按照公司章程规定担任法定代表人”；而给出的救济途径则是“如果陶某对乐绚毅的提请恶意逃避或者消极对待的，并给乐绚毅实际造成损失的，乐绚毅可以主张赔偿”。
『法务部』检索到持相反观点的是上海市浦东新区人民法院作出的（2021）沪0115民初27862号民事判决书，浦东法院审理认为：
“法人性质上属于法律拟制人格，其对外开展民事活动主要是通过其法定代表人进行，这就要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性。就公司法人来说，其法定代表人与公司之间的实质关联性，就在于法定代表人要参与公司的经营管理。然原告于2016年2月1日至2018年12月31日期间，任职于深圳一房和信资产管理有限公司并担任高级经理职务，没有参与过被告的日常经营管理。
结合被告出具的《回函》及双方当庭陈述，可以认定原告关于挂名被告法定代表人、董事长及总经理的主张成立。因该情况与公司的实际组织机构情况不符，被告应依据法律和公司章程的规定，依法办理相应的变更登记手续，选举产生新的法定代表人、董事长及总经理并免去原告相应职务，否则，不仅会使原告丧失对自身权益的救济途径，亦使公司的组织机构与实际情况不符，将不利于市场秩序之稳定。”
最终判决“被告中黛融资租赁(上海)有限公司于本判决生效之日起三十日内就涤除原告曹娟作为被告中黛融资租赁(上海)有限公司法定代表人、董事长及总经理事项办理相应的变更登记手续”。
03
涤除诉请得到支持后如何履行
这个问题实际上是司法实践中最为关注的焦点问题。因为法定代表人是公司的必备登记事项，因此多数法院对于判决结果会有一个疑虑：即一旦判决支持原告涤除诉请，该等生效判决如何履行？一旦进行强制执行程序，登记部门如何办理涤除手续？
『法务部』检索到的江苏省苏州市中级人民法院作出的（2020）苏05民终8529号民事判决书及其随后的执行程序，似乎给出了一个很好的解决路径。
苏州中院在（2020）苏05民终8529号民事判决书中认为：“王成玉与广泰公司签订案涉协议，因广泰公司必须以具备基金从业资格的人员作为法定代表人，故聘请王成玉作为其法定代表人。同时，双方明确约定王成玉不参与广泰公司经营管理，不得代表公司或以公司名义对外开展业务，从事活动。因此，王成玉与广泰公司并无实质关系，双方之间系委托合同法律关系，合同中虽未明确约定期限，但受托人王成玉有权随时要求解除。现签约至今已四年有余，除王成玉自认收到1万元佣金外，广泰公司并无证据证明王成玉实际参与公司经营管理，或向其支付劳动报酬。而广泰公司因未履行生效判决被列入失信被执行人，王成玉也被限制高消费，故王成玉继续担任广泰公司法定代表人与其实际身份不符，也势必损害其合法权益。王成玉要求解除委托合同，及要求公司办理变更法定代表人登记，具有事实和法律依据，应予支持。”最终判决“确认王成玉与苏州广泰财富投资管理有限公司2016年3月23日签订的《协议》于2020年5月18日解除；限苏州广泰财富投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内办理法定代表人变更登记。”
根据苏州工业园区人民法院作出的（2021）苏0591执509号结案通知书记载：“本院于2021年4月6日向苏州工业园区市场监督管理局发出协助执行通知书要求协助变更苏州广泰财富投资管理有限公司法定代表人。至此，王成玉向本院申请执行的(2020)苏05民终8529号民事判决书已全部执行完毕，现已结案。”
『法务部』经检索“国家企业信用信息公示系统”，苏州广泰财富投资管理有限公司登记信息显示该企业已被列入经营异常名录，其中营业执照信息显示“法定代表人：***”；变更信息显示“2021年4月6日，公司负责人由王成玉变更为***”，该等变更登记信息与上述苏州工业园区法院结案通知书记载一致。
04
结 语
『法务部』此前曾撰文《实务指南丨如何破解辞任法定代表人的窘境》，给出的建议是：
1）尽量不要去做“挂名”法定代表人；
2）如果出任公司法定代表人，建议与公司有书面约定；
3）在公司拒绝变更前，采取一定的应对措施，如发函、登报等；
4）必要时通过诉讼途径要求公司变更登记法定代表人。
显然，对于原告起诉要求涤除法定代表人登记之诉，当前司法实践在诸多问题上仍存较大争议。对于作为公司登记法定代表人的原告而言，从立案到审判再到执行，涤除之诉可谓困难重重。
这个问题的实践处理不仅关系到“公司自治与司法介入的边界”问题，还可能引起民事诉讼与行政登记行为的直接冲突，因此导致实践中的种种顾虑和裁判不一。
『法务部』认为-
如论如何，此类案件应属平等主体间的民事纠纷，当属人民法院受案范围；与之相应的是，原告是否仍有其他救济途径，如原告仍可通过召开股东会等方式实施救济的，应要求原告另寻救济。
对于此类案件的裁判，应对原告提出更高的举证标准和要求，涤除登记应属例外情形而非常态。至于如何有效执行，则须视公司后续配合程度以及企业登记部门的操作口径而定，无法一概而论。
如《公司法》第十三条之规定，公司的法定代表人必须由公司董事长、执行董事或经理担任，因此，公司准备更换法定代表人时，须视其不同具体岗位采取不同的流程方式。无论是公司董事长还是执行董事，亦或是经理，更换的流程都须根据公司章程规定来具体实施。
换而言之，更换公司法定代表人，第一步必须是形成相应的公司内部决议/决定，更换法定代表人对应岗位中的具体人选。在完成步骤一之后，需按照相关法律规定，通过提起诉讼方式请求公司办理变更法定代表人的工商登记事项。
在取得步骤二中的胜诉生效判决文书之后，公司可携带生效判决书或协助执行通知书，以及其他登记所需材料，前往当地市场监督管理部门协调办理公司法定代表人的工商变更登记手续。
决议+诉讼+变更，成为公司法定代表人变更必备三部曲。
02
法定代表人变更之诉法院民事受理范围
能不能诉，是首要解决的问题。
从我们目前检索的案例来看，对于原法定代表人要求涤除其法定代表人之登记的诉讼，部分法院认为选任新法定代表人系公司自治事项，法院不能代劳。
如在“宋玉鸣与北京誉高投资基金管理有限公司等请求变更公司登记纠纷二审民事裁定书”【(2020)京03民终11665号】中，北京市第三中级人民法院认为：“根据法律和金翅飞公司章程规定，变更公司法定代表人应当先由公司股东会和董事会作出决议，再向工商管理部门履行相应的变更登记手续。因此，法定代表人的变更属于金翅飞公司的自治事项，法院不能强制金翅飞公司做出决议变更法定代表人，亦无法直接代替金翅飞公司变更其法定代表人。因此，宋玉鸣的该上诉事项不属于人民法院应当受理的民事诉讼范围，对于宋玉鸣的该项上诉请求，本院不予支持。”
尽管该案并非公司控制权争夺战中的法定代表人变更之诉，但也侧面强调了公司内部决策程序是法定代表人变更之诉的前提。
对于本文所涉的法定代表人变更之诉，人民法院普遍认为其属于应当受理的诉讼。
如在“金铭控股有限公司与内蒙古金铭高技术开发有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事裁定书”【(2019)内民终121号】中，内蒙古高院认为：“本案中，金铭控股有限公司的诉讼请求为判令内蒙古金铭公司向公司登记机关办理法定代表人的变更登记和公司董事的备案。
二审中，金铭控股有限公司提供公司登记（备案）申请书，填写说明中写明公司申请变更登记，由公司原法定代表人或者拟任法定代表人签署并加盖公司公章。根据上述法律规定和公司登记（备案）申请书的要求，公司变更法定代表人和董事均需向公司登记机关申请变更登记和备案，且申请主体应为公司，而非股东。公司章程和股东会决议属于公司内部文件，法定代表人变更登记和董事备案，更换营业执照等事项亦产生对外公示效力，现金铭控股有限公司作为内蒙古金铭公司的股东，因无法办理法定代表人变更登记和董事备案，向人民法院起诉，属于人民法院的受案范围。”
值得一提的是，该案的一审法院认为公司法定代表人的内部变更完成后，自然就发生了法律效力，登记本身不具有可诉性。可见，实践当中部分人民法院认为法定代表人变更登记事项不可诉，但该观点已被上级法院否定，且也与理论不符。
我们认为，根据《公司法》规定，法定代表人的变更确属公司的自治事项，人民法院无权干预，但在法定代表人变更即相关决议/决定依法作出后，公司即有义务办理法定代表人的工商变更登记事宜；在公司不履行该项义务时，相关主体即有权向人民法院提起诉讼，要求公司履行义务。因此，法定代表人变更之诉应当属于人民法院受理民事诉讼的范围。
这个问题，实际上是此类案件实操问题中的关键所在！
根据《公司法》的规定，公司是办理工商变更登记的义务主体，因此在法定代表人变更之诉中，公司应当作为被告参与诉讼。
而公司股东对于公司的法定代表人登记事项具有诉的利益，因此原告由公司股东担任，但并不需要全部股东都作为原告提起诉讼，单一股东或几个股东合并起诉均可。
如在“汝吾教育系统有限公司与枫勤（上海）教育科技有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事裁定书”【(2021)沪01民终6786号】中，上海一中院认为：“汝吾公司为枫勤公司的唯一股东，枫勤公司系汝吾公司在上海市设立的外商独资企业。上诉人提出，2019年8月6日，汝吾公司作出股东决议，并出具针对枫勤公司原法定代表人、执行董事及监事的免职书，任命并委派宋宽为枫勤公司的新执行董事及新法定代表人、陈国劲为枫勤公司新监事，而被上诉人未按上述决议办理相关变更手续。现上诉人据此提起本案诉讼，有诉的利益且原告主体资格。”
在我们检索到的案例当中亦基本是股东起诉公司的模式。
关于原法定代表人可否作为被告的问题，我们检索的大多数案例中，原法定代表人并不作为被告参加诉讼。
个别人民法院支持将原法定代表人列为被告，如在“西藏航天中能清洁能源股份有限公司、睿寰投资管理(上海)有限公司等与上海绿谱投资管理有限公司、张士杰请求变更公司登记纠纷一审民事判决书”【(2020)沪0110民初15858号】中，被告张士杰即为原法定代表人；
也有的人民法院明确驳回了原告对原法定代表人的起诉，如在“何杰,陕西博创力讯科技有限公司与北京博创力讯科技有限公司,马红卫请求变更公司登记纠纷二审民事判决书”【(2020)陕01民终12074号】中，西安中院支持了原告对公司的诉讼请求，驳回了对原法定代表人（同时为目标公司股东）的诉讼请求。
在“米务军与香港鸿禧集团有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事裁定书”【(2019)渝民终340号】中，被告仅有公司的原法定代表人米务军一人，重庆市高级人民法院对此认为：“关于香港鸿禧公司起诉请求判决米务军协助将重庆鸿川科技公司工商登记的法定代表人变更为潘世丰的问题，本院认为，公司变更法定代表人，应当由公司向公司登记机关申请变更登记并提供相关材料，且无需公司前任法定代表人协助。因此，香港鸿禧公司的前述请求，既不属于人民法院受理民事诉讼的范围，香港鸿禧公司也不是适格的主体，不符合法律规定的起诉条件，应予以驳回。”
因此，在法定代表人变更之诉中，无需将原法定代表人列为被告。
另外，诉讼第三人的确定也存在差异。大部分案件中均将原法定代表人列为诉讼第三人，即股东要求公司办理法定代表人变更登记的同时，要求第三人予以配合。
部分案例将原法定代表人和新法定代表人均列为诉讼第三人，如在“陈明晶与上海华衍纺织科技有限公司、沈金华请求变更公司登记纠纷二审民事判决书”【(2021)沪02民终713号】中，陈明晶系原法定代表人，沈金华系新选人的法定代表人，最终人民法院支持了原告的诉请。
总而言之，在法定代表人变更之诉中，诉讼当事人一般罗列为：原告：公司股东；被告：公司；第三人：原法定代表人。在此模式下，诉讼请求一般为要求被告公司将法定代表人由第三人变更为新任法定代表人，第三人予以配合。
法定代表人的变更首先需要履行内部变更程序。
根据《公司法》的规定，公司章程修改的，需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。在实践当中，部分公司的法定代表人名字被写入章程，变更法定代表人相当于修改了公司章程，那么此时是否需要三分之二以上表决权的股东通过？
从立法的取向来看，根据《公司法》规定，法定代表人由公司董事长、执行董事或经理担任。公司董事长产生方式由章程规定；公司设执行董事的，执行董事一般由股东会选任；公司经理由董事会决定聘任或解聘。因此，公司法定代表人可能由公司董事会或股东会选任，即立法不认为法定代表人的变更属于公司的重大事项，故不需要三分之二以上表决权的股东通过。尽管有些公司的法定代表人被记载于公司章程，但章程中法定代表人的姓名仅仅是一种形式记载事项。换言之，法定代表人的变更是因为其他的决策机制而导致的结果，章程上法定代表人的修改只是根据变更结果进行更正，此修改或更正不产生任何新的权利义务或变更公司的经营内容，不属于实质上变更公司章程，故无需经股东三分之二以上表决权通过，甚至不需要通过股东会表决。
在司法实践中，通说认为此种情形下无需股东三分之二以上表决通过。如“歙善庆、李铁男请求变更公司登记纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”【(2019)浙民申1501号】中，浙江高院认为：
“一是《公司法》关于必须经代表三分之二以上表决权股东通过的情形规定中未明确包含变更法定代表人及执行董事情形。
二是《公司法》规定只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过，公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现仅是一种记载方面的修改。
公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。倘若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么就有可能永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局，故股东会只要简单多数决就能决定。”
可以看出，人民法院在该问题上还考虑了公司治理效率的问题，并作出了合理的判决。
我们建议，如果小股东希望法定代表人不被任意变更的，仅仅将法定代表人的姓名写进章程是不够的，还必须要明确法定代表人的变更所需要的表决权比例（如大于三分之二），或设置合理的法定代表人选任机制。
1.法定代表人变更之后，公司由谁应诉？
在法定代表人变更之诉中，被告的法定代表人在公司内部已经变更，但是外部的工商登记尚未变更，且公司的公章、证章往往由原法定代表人掌控，此时，被告该由谁作为诉讼代理人参加诉讼？
根据《民事诉讼法解释》第五十条第二款的规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。据此，新任法定代表人可以向法院释明其身份，并出具相关证明文件（如股东会决议），即便没有公司公章，也可以代表公司参加诉讼。
2.原告所需提供的证据
对于法定代表人变更之诉，人民法院主要考虑公司法定代表人选任、变更程序的效力，以此决定是否支持原告的诉讼请求。而法定代表人的选任、变更程序因公司而异，总的来说，原告需要提供以下证据来支持其主张：
（1）公司章程，证明法定代表人的由谁担任、该职务的变更需要履行什么程序；
（2）公司为选任新的法定代表人的决策文件，如股东会决议、董事会决议；
（3）证明前述股东会决议、董事会决议效力的材料，如股东会开会通知、董事会开会通知等；
（4）公司工商登记信息。
法定代表人是公司控制权的必争之地！
除了内部选任更换法定代表人的程序外，工商登记也是不可忽视的因素。
一旦股东之间发生纠纷，在完成内部更换法定代表人的程序之后，如缺少办理工商变更登记的必备文件（如公章、营业执照等），通常只能采取诉讼的方式办理法定代表人的工商变更登记。
从上述检索的裁判案例来看，对于法定代表人变更之诉这类法律没有明文规定的诉讼，人民法院往往存在不同的裁判观点，但总的来说人民法院倾向于对此提供救济途径。