最高法院关于“股权质押合同虽认定无效，但该合同已生效”的裁判观点
文/赫少华·律师
远闻（上海）律师事务所合伙人
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律师实务中，总会接触到一些“冲击力”较强的观点，不外乎是与自身专业知识结构出现不融合状态，或某种坚守已久的观点在判决中得到认可。持续的知识更新，知识架构才能“保鲜”。
插入一个管辖权异议的问题。
2014年的一则案例，当事人认为法院不应受理该案件，应由约定的仲裁委受理，并提出管辖权异议，一审法院驳回，上诉后维持。
当时存在一种观点，民诉法规定的管辖权异议，一般是基于法院系统内的异议，即在A法院和B法院哪一个管辖的问题，而非法院和其他机构（仲裁、公安机关等）之间的主管范围的异议。
2016年1月，上海高院公布的“欠缺要件的管辖权异议不产生诉讼法上的效力”（作者：安泰）一文。
上海高院经审查认为，该案中认为被告形式上提出的是管辖权异议，而实质内容是认为该案不属于民事诉讼受案范围，即主管异议。且被告向一审法院提出所谓的管辖权异议时已经超过了法定的提交答辩状期限，一审法院对其异议应不予审议。一审法院作出管辖权异议裁定缺乏法律依据，裁定撤销原审裁定。
以被查封股权设定质押的合同无效，不等于不生效。
2016年2月17日，天同诉讼圈公布的“最高法院：股权质押裁判规则10条|天同码”中，提及该观点。
嗣后，笔者特意检索到该判决原文进行核对。最高法院该判决【（2007）民二终字第117号】系于2007年12月26日作出终审判决（注：认定合同无效的“效力性强制性规定”观点系在2009年的合同解释二中才正式提及）
争议基础：
因当事人之间关于3000万元的《借款合同》的生效约定，经甲乙双方法定代表人或其委托代理人签章并加盖公章后成立，在办妥与本合同相关的政府许可、批准、登记及其他法定手续，并于第八章约定的担保合同生效时，同时生效。
最高法院认为，该案争议焦点的真正争议在于，用股权提供质押担保合同是否已经生效？
裁判观点：
根据本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百零三条第三款关于“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载股东名册之日起生效”的规定，应当认定该股权质押合同已经生效。
虽然该75％股权在出质之前已经分别于2004年2月和2004年4月被广州市中级人民法院和上海市第二中级人民法院查封、冻结，依据《中华人民共和国担保法》第三十七条(五)关于“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”之规定，该股权质押合同应认定为无效；但是，合同是否生效与合同是否有效是两个不同的法律问题。
✪合同生效与合同不生效相对应，合同有效与合同无效相对应。合同是否生效，取决于合同是否符合当事人约定和法律法规规定的生效条件；合同是否有效，取决于该合同是否存在法律法规规定的无效事由。因此，合同生效不等于合同有效，合同无效不等于合同不生效。
本案诉争股权质押合同在未被一审法院认定无效之前，已经符合本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百零三条第三款关于非上市公司股权质押合同生效的条件，因此，该质押合同已经生效。
鉴于为该3000万元借款合同所签订的担保即《保证合同》和《质押合同》皆已生效，因此，根据该3000万元《借款合同》第三十八条的约定，该借款合同亦已生效。
在这里，并不就合同生效与合同无效、有效的认定上展开讨论，只补充下几个相关条款：
1、2009年5月13日实施的“合同法解释二”第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
2、2007年10月1日实施的“物权法”第二百二十六条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
3、2000年12月3日实施的“担保法解释”第一百零三条：以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
综上，本案涉及到合同成立、生效、有效的区分。最高法院判决提供的观点在于，无效的合同，也一样可以是生效的合同，该观点的背后即本案认定无效的基础，在于违背了担保法第三十七条(五)关于“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”之规定，但该条款是否属于效力性强制性规定呢？
若站在2009年合同法司法解释二的立场上回溯最高法院当时的判决，解决该案的症结应可以避开合同无效与生效的直接对峙局面。
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