一中院丨《劳动合同法》实施中典型疑难问题的调研报告（一）
■文 北京一中院课题组
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编者按：
《劳动合同法》实施以来，在涉二倍工资案件、涉无固定期限劳动合同案件、涉调岗调薪案件、涉用人单位试用期解除案件等四类典型案件的审理中，出现了对法律理解不一致、法律适用不统一的情况。北京市第一中级法院成立课题组对上述四类案件进行了调研，分别研究了四类案件审理中存在的问题、分析了原因，并从司法的角度为相关法律的完善提出了建议。现分四期予以转发，敬请关注。
司法实践中，随着《劳动合同法》的颁布实施，劳动者维权意识的增强，劳动争议案件数量一直居高不下。据统计，市第一中级法院2013年共审结劳动争议案件3510件，2014年审结2338件，2015年审结2258件。其中，涉五人以上群体性纠纷，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。这些群体性纠纷中的用人单位大多是中小企业，管理相对简单，众案的判决结果严重影响了企业正常的生产经营活动。
《劳动合同法》关于未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、违约金等规定，虽然规范了劳动关系双方当事人的行为，但也在一定程度上增加了企业的用工成本。调研组统计了2013年至2015年审结的劳动争议案件，其中用人单位败诉的案件结案总标的高达5013.11万元。
另，近三年以维持方式结案的劳动争议案件共计4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工资案件796件，涉无固定期限劳动合同案件340件，涉调岗调薪案件109件，涉用人单位试用期解除案件41件，这四类案件共占全部以维持方式结案的案件数的30%。
上述四类问题均存在着劳动者权益保护与用人单位自主用工权之间、稳定的劳动关系与劳动力市场的灵活性之间的博弈，而且由于《劳动合同法》关于这四类问题存在法律漏洞，有的条款表述本身是含糊的，加之每个案件的证据出示情况、庭审调查情况以及仲裁员或法官个人对法律的理解都会导致对一些条款产生不同的理解，由此导致此类案件在司法实践中出现不同的裁判结果。鉴于此，整篇报告将重点围绕上述四类问题在法律适用中的意见分歧、理论背景、立法价值取向及原则、法律效果，提出立法层面的意见和建议，确立《劳动合同法》修改的原则和方向，统一司法裁判尺度，在稳定劳动关系的同时提高劳动力市场的灵活性。
一、未签订劳动合同二倍工资制度问题研究及立法建议
（一）存在的问题
未订立书面劳动合同二倍工资条款的具体内容首次出现在《劳动合同法》第八十二条中，其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，进而提高书面劳动合同的签订率。根据人力资源和社会保障部公布的数据显示，2013年年末我国企业劳动合同签订率达到88.2%，2015年年末我国企业劳动合同签订率达到90%，由此可见，创设二倍工资制度的目的在一定程度上得到实现。但是，司法实践中，涉二倍工资的案例依然保持着一定的数量，且由于二倍工资制度设计上存在法律漏洞，导致相同类型案件出现不同的判决结果。
1.未区别在劳动合同订立上的特殊主体责任
司法实务中经常遇到担任人事工作的员工、公司的法定表人、总经理、股东等要求用人单位支付二倍工资的案例。他们有别于普通员工，人事兼具劳动者与用人单位代表的双重身份，熟悉劳动法律法规，清楚不签订劳动合同的法律后果。公司法定代表人、总经理、股东则是企业的实际领导者和管理者，谙知公司的管理制度，掌握企业资源配置。能否支持这类特殊人员的二倍工资主张，实践中观点不一。有的判决认为虽然这类劳动者的身份特殊，但不能将其工作职责与用人单位的法律责任混为一谈，故判决支持了二倍工资的请求。有的判决则根据根据相关证据认定当事人的人事身份，而人事的职责就是代表用人单位与其他劳动者依法签订劳动合同，避免用人单位因违法行为利益受损，若利用人事职权逃避签约责任，又在离职时主张二倍工资赔偿，则是一种试图从自己过错中获益的行为，有违诚实信用原则和公平原则，故判决不支持人事二倍工资的请求。
2.未规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的最长支付期限
用人单位违反《劳动合同法》第14条的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但对用人单位支付二倍工资是否有最长期限，法律没有做出明确的规定。对此，实践中存在两种不同的观点：有的判决认为用人单位应支付劳动者未签订无固定期限劳动合同二倍工资，二倍工资自应当订立之日起至双方签订无固定期限劳动合同时止，理由是只要用人单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同，违法情形就一直延续。有的判决认为将未签订无固定期限劳动合同放置到整个劳动合同法的目的或价值体系中看，属于未订立书面劳动合同的一种情形，违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小，因此，支付二倍工资的期限应最长不超过十一个月。
3.未明确提成奖金是否应纳入二倍工资的计算基数。
一般意义上，提成可以被计入工资范畴，但是否可以纳入到二倍工资的计算基数？法律没有做出明确规定。此种情形下，二倍工资计算基数的认定上就存在劳动者付出对价的回报和企业经济压力之间的博弈。有的判决没有否认提成属于工资范畴，将劳动者的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分，由于提成并不是按月发放，属于非固定性的奖金收入，且不同月份提成数额要与业绩相结合，不应将提成奖金纳入二倍工资计算基数。有的判决则认为提成与劳动者付出的劳动量及所完成业绩对价相关，系劳动者的劳动报酬，尤其是在提成款高于工资数额的情况下，不将提成计入到二倍工资的计算基数显失公平。
（二）问题的分析
1.二倍工资的性质分析
目前，司法实践中普遍将二倍工资中的“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。既然将二倍工资界定为惩罚性赔偿，那就应当符合惩罚性制度的构成要件，即行为的违法性、主观上存在故意或者重大过失、造成了损害结果。《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》的规定作出了补充规定，在劳动者拒绝签订书面劳动合同的前提下，用人单位可以书面终止其劳动合同。这一规定的实际意义就是如果是因为劳动者过错或者不可抗力导致未签订书面劳动合同则用人单位无需支付惩罚性赔偿金。从一定程度上将《劳动合同法》中规定的无过错责任转化为了过错责任。但另一方面如果用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，应该承担不利的后果，即劳动者有权要求二倍工资，那是不是可以理解成即使因为劳动者的原因造成的，用人单位仍应支付二倍工资？这种理解就有可能将二倍工资的认定归为无过错原则。基于此，现行的二倍工资制度设计忽略了惩罚性赔偿制度只适用于主观具有故意、重大过失的侵权行为，没有在法条中体现用人单位的主观状态，具体结合到实践中，虽然人事、高管等同属劳动者范畴，但身份特殊，对于此类群体主张二倍工资，理应考虑劳动者是否存在过错、用人单位是否存在主观故意或客观原因等情况。
2.二倍工资与《劳动合同法》的立法原则
《劳动合同法》的“倾斜保护原则”是要在倾斜保护劳动者权益的前提下，力图在劳动者和用人单位的利益之间取得一个平衡。但任何一项法律制度对弱者的保护并不是无条件的，更不是以过分牺牲另一方当事人利益为代价的，二倍工资制度同样应当遵循这一理念。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，但由于劳动合同的双方法律行为属性，只有在劳动者给予配合的前提下，用人单位的这一义务才能得到履行。从这个意义上说，“应当签订书面劳动合同“也是对劳动者的一种要求。现行二倍工资制度设计的基本判断是实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位和不订立书面劳动合同对劳动者不利。基于这样的前提假设，二倍工资整个制度的目的都是为了维护劳动者的权益。用人单位不仅要与劳动者签订书面形式的劳动合同，还要承担劳动合同签订的举证责任。这种规定确实提高了对劳动者一方的保护，但相对的劳动者本身也可能存在一定的诚信风险。因此，在司法实践中《劳动合同法》设置双倍工资的原意存在一定程度的偏离，所以有必要对双倍工资予以限制，既保持达到强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同的目的，同时避免劳动者借此获得不当的利益 。
3.二倍工资的司法效果
在举证责任方面，劳动者只需要证明其与用人单位存在劳动关系即可主张二倍工资，一般除劳动者书面确认不同意签订劳动合同外，用人单位均难以举证证明未签订劳动合同的过错在于劳动者，造成用人单位举证困难，所以劳动者二倍工资的请求一般都会得到支持。在我院随机抽取的一百起近三年涉二倍工资案件中，用人单位败诉率达82%，并出现了以下问题：
首先，二倍工资寻租型诉讼现象日益突出，劳动者利用职务便利或者企业管理漏洞故意不签订、拒绝签订、拖延签订劳动合同，在建筑业、餐饮业、物业管理等多为中小企业且劳动力密集、流动性较大的行业，还出现了“职业碰瓷”的现象。
其次，就二倍工资本身而言，“第二倍工资”的时间段多为劳动者入职后第二月至第十二月，对于低收入劳动者而言，获得二倍工资，相当于入职以后一年来工资翻倍，一些高薪收入劳动者的二倍工资案件出现了十几万甚至几十万元的判决结果。同样是劳动合同法所规定的经济补偿金或赔偿金，要支付十一个月的工资则分别至少要工作满十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工资短期内“回报率”相对高出不少。
再者，未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题涉及到“无固定期限劳动合同”和“二倍工资”两个问题。在无固定期限劳动合同的状态下用人单位承担的雇主责任也更重，如果对二倍工资的支付期限不加以限制，无上限的二倍工资赔偿数额将会给企业经营带来不利影响。
（三）立法思路及建议
关于二倍工资制度的修改，有观点认为二倍工资条款设立的前提性判断不科学，同时违反了惩罚性条款的一般原理，应予以废止。调研组则认为，根据实施效果来看，劳动合同签订率确实得到了提高，只是立法上的缺陷导致司法实践对于二倍工资规则的理解和适用出现了争议，因此应对二倍工资制度进行修订和完善。
1. 应区别对待特殊群体的二倍工资请求
基于人事岗位人员的职责，其负有主动履行与所在单位订立劳动合同的义务，应就其曾经向用人单位提出过签订要求而遭拒绝承担举证责任，除非确属用人单位恶意不签订的，否则对其二倍工资的请求不予支持。考虑到二倍工资是用人单位不规范经营的惩罚性规定，而诸如法定代表人、总经理、股东等人员恰恰是企业规范经营的责任群体，与所在单位订立劳动合同既是取得管理权的前提，也是其履行管理职责的基础，因此，这类群体应为二倍工资适用的例外人员。
2.未签订无固定期限劳动合同二倍工资应设定最长十一个月的支付期限
二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率，并非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。对一些高薪劳动者来说，即使将请求期间限制为十一个月，企业需要赔付的金额仍会高达数十万甚至几十万元。对于中小企业来说，二倍工资的赔付将严重影响企业的正常经营，甚至使企业陷入经营困境导致破产。因此，最长十一个月的二倍工资已足以形成对用人单位签订书面劳动合同的倒逼机制，无限期扩大二倍工资责任会增加中小企业经营风险。
3.将相对固定的提成奖金纳入二倍工资的计算基数
提成奖金是否纳入二倍工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中，以避免用人单位以提成奖金的名义来减少二倍工资的给付数额。如果没有明确在固定工作时间内，把提成奖金纳入二倍工资的计算基数并不符合立法目的。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资，可以通过工资单或者其他证据来确定。
课题主持人丨孙国鸣
课题负责人丨赵悦
课题组成员丨李军 王磊 何锐 刘佳洁 邾映映
课题执笔人丨刘佳洁 邾映映
典型案例丨理论研究丨实务指要丨业界资讯
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劳动法观察与研究
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