《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》内容逐条解读及延伸思考（上）

文丨曹磊 北京市海拓律师事务所 合伙人

作者注：千呼万唤始出来，北京劳动法律界期盼已久的“会议纪要（三）”终于以《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》这种规范性文件的形式出台了。笔者经仔细研读后，结合自己从事劳动法实务工作的粗浅经验，在官方条款说明的基础上对《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中的条款进行了简单解读，并对部分条款延伸了一些思考，供同行一起讨论，不足之处，恳请指正。

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？

（1）“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

解读：明确“用工单位”、“被挂靠单位”存在违法转包情形的，仅仅承担工伤保险责任，并不承担劳动法项下其他义务，例如：缴纳社会保险、加班工资、带薪年休假等，因此工伤亡职工（人员）无法要求确认同“用工单位”、“被挂靠单位”存在劳动关系。北京地区近年来一直按此方式执行，这次以规范性文件的形式进行了固化，笔者认为随着法制化建设的进一步加深，未来以“会议纪要”形式来统一执法尺度的做法很有可能会退出历史舞台。

延伸：劳动者届时主张工伤保险责任的救济途径是什么？直接起诉至法院？案由如何确定？

（2）“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。

解读：此规定一般无争议，“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”不具备劳动法和劳动合同法规定的用人单位主体资格。

（3）社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

解读：明确了追偿权的性质，应当直接去法院起诉，不再经劳动仲裁前置程序。

2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？

应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

解读：条文无争议，若发包单位与承包单位同劳动者都具有符合劳动关系的特征，劳动者是否具有确认劳动关系时主体的选择权？

3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？

结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。

解读：农民专业合作社经登记注册后，取得法人资格，拥有用工主体资格。而对于是否存在劳动关系，文件中的用词还是相对谨慎，为了避免“劳动关系泛化”趋势，文中规定还是要从生产经营性质和用工特点进行综合判断。

4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理？

在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求。

解读：释明后变更诉讼请求的，应当继续审理，不变更的判决驳回诉讼请求。延伸：当事人不变更诉讼请求被法院判决驳回后，另行以其他法律关系起诉的，但涉及事实相同，此种情况下是否违反“一事不再理”原则？

5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

（1）用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。

解读：肯定了劳动合同或者规章制度中约定“可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”条款的合法性，但用人单位在依据此条调岗时应负较重的举证责任，看来今后“可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”条款会成为用人单位广泛使用的条款。

（2）用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

解读：明确了用人单位调岗时的举证责任范围。

延伸：这里并未明确，如果劳动合同或者规章制度中没有约定“可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”的条款，且在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，能否适用本条规定。

（3）用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。

解读：在劳动合同或者规章制度中没有约定“根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”条款且明确了工作岗位的，除协商一致外，用人单位在调岗时的法律依据仅为《劳动合同法》第四十条所列情形。

（4）用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

解读：调岗同时调薪的，用人单位也应负相应的举证责任。若调薪被认定为侵犯劳动者合法权益的，用人单位将会面临劳动者以《劳动合同法》第38条要求解除并主张经济补偿金的风险。

延伸：规章制度健全，相应岗位职责及薪酬福利制度的完善是未来用人单位在调岗调薪时的主要依据，摒弃劳动合同范本，拟定符合单位特点的劳动合同，是今后的必由之路。

6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？

（1）用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。

解读：地点约定为“全国”、“北京”属于工作点约定不明，不得随意变更，更不得以劳动者不同意变更而解除劳动合同。对于夸区域经营或在同一区域有多个经营地点的用人单位来说，在合同中明确工作地点，或在岗位职责及相应制度中明确责任区域并要求劳动者签字确认的程序很重要。 

（2）用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。

解读：明确了在劳动合同中约定“用人单位可以单方变更工作地点”条款的法律效力，但要考量用人单位调整地点的合理性

延伸：调整工作地点用人单位采取合理的弥补措施是否为判断工作地点变更合理性的必要条件？未采取合理措施就属于变更不合理？

7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？

劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定处理。

解读：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。

在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

解读：明确了仲裁的释明权及法院的处理程序

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

解读：以列举的形式明确了“劳动合同无法继续履行”的情形，避免职业碰瓷现象的发生。据笔者来看，未来在实践中双方可能会对（4）的规定，有比较大的争议，用人单位在选择（4）作为抗辩支撑时的依据必须要充分。

10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?

不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。

解读：明确了社会保险缴纳记录作为证据使用时的具体用途仅为举证责任的转移，因此用人单位在解除劳动合同后可以考虑及时进行社保减员手续。

11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。

用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

解读：细化了不符合录用条件的界定，用人单位可以根据本条的规定，制定或修改本单位关于录用条件的要求，同时，应将（2）中的“工作失误”进行定性，并且要同“不胜任工作”的情形进行区分，在解除通知里表达明确具体。

延伸：从本条“在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准”的规定中可以看出，北京地区对用人单位以试用期不符合录用条件为由解除的要求有所松动，笔者认为试用期本身就具有试用之意，应赋予用人单位和劳动者双向选择的权利，这种口径的变化符合劳动法设立试用期制度的立法初衷。

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

解读：虽然《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳办发【1994】289号)文件中列举了部分情形，但随着经济的发展，关于何种情形属于“客观情况发生重大变化”的争论一直不休，这次文件又重新列举了部分情形，值得实践当中参考。

延伸：本条并未将用人单位自身作出的战略决定，导致部门撤销或转产等情形列入到“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”中去。另外（2）中“等重大变化”如何理解还有待讨论。

13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

解读：由于《企业职工奖惩条例》早已于2008年废止，因此之前在用人单位规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，用人单位能否以劳动者严重违反劳动纪律或职业道德为由解除劳动合同存在相当大的争议，用人单位胜诉败诉均有。这次虽然明确了用人单位有权解除劳动合同，但用人单位应当负有充分的举证责任证明劳动者存在上述情形。

14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？

用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。

解读：对于有其他特殊待遇的，双方应在劳动合同中明确或者另行签订协议。

延伸：对于用人单位解决劳动者户后劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同的，是否适用本条？并没有进行明确，对于处理规则能否参考本条规定，值得探讨。

关 注劳动法观察与研究