思路很重要！涉民事纠纷的劳动案件要这样打才对！（附翻盘实录）

文丨桂维康  上海友禾律师事务所

作者特别授权发布，仅限朋友圈分享，荐稿信箱：[e-mail]

————————————————————————

每天一篇原创实务文章  还不关注↑↑↑

前言：

劳动案件中，除却普通劳动者与公司之间的劳动纠纷，还有一部分特殊群体（董事、股东）与公司之间的劳动纠纷。该特殊群体与公司之间的劳动纠纷，一方面需要运用相关劳动法律法规来处理，另一方面由于案件中还隐含了公司治理结构的内部纠纷、合同纠纷、股权纠纷等深层次矛盾，所以还涉及到运用《公司法》、《合同法》对其中的事实进行认定。这类案件因涉及到多个法律部门，且矛盾双方都具有较强的诉讼能力，矛盾又非常尖锐，故对仲裁、审判工作来说是个难题，对律师来说，也是考验和挑战。

本文笔者将详细介绍自身办理的董事与公司矛盾所引发的劳动纠纷案和合同纠纷案。

案件简介及进程：

案件简介

家家农业公司（化名）是新加坡企业投资方G3PteLtd在中国注册成立的全资子公司。林某与家家农业公司法定代表人（总经理）A先生（马来西亚籍）是好友，A先生安排林某为公司董事，并委托林某协助办理公司的设立登记、注册事宜，林某也数次陪同A先生去洽谈公司项目。后，经A先生与林某口头协议，林某的强强装修公司还为家家农业公司租住的办公楼进行了装修。但2012年10月份工商部门核发营业执照后一段时间，新加坡投资方由于考虑到条件未成熟，打算注销家家农业公司，本将投入的注册资金1个亿人民币也未实际投入。此时，投资方不再投资，A先生便离开了上海去了海南进行其他项目，对于林先生为其公司的装修项目也未进行结算。

董事启动装饰装修分包合同纠纷案（以下简称合同纠纷案）

2013年10月，林某的强强装修将家家农业公司诉至上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院），索要工程款95万元。并向法院提交了盖有家家农业公司公章的装修合同以及竣工验收通知书。林某在起诉中填写家家农业公司的送达地上海市银山路某住宅小区3号楼1902室（该地址既不是公司注册地，也不是公司之前租住办公楼所在地），后浦东法院成功向该地址送达法律文书。开庭当天，手持家家农业公司公章的杨某来到法庭，“代理”家家农业公司出庭应诉，这个庭审时十分和平和友好，虚假“代理人”杨某表示家家农业公司承认相关事实，并愿意在2013年11月8日前支付强强装修所诉请的金额，本案“愉快”的调解结案了。

董事启动劳动仲裁案

同一时期，林某又以家家农业公司拖欠其2012年9月1日至2013年9月2日近一年的劳动报酬为由向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，并向仲裁委提供了盖有家家农业公章并约定林某年薪为60万元的劳动合同一份。

林某在立案时提供家家农业公司的送达地也是上海市银山路某住宅小区3号楼1902室。2013年10月9日仲裁委发送开庭传票至银山路住宅小区通知被申请人家家农业公司开庭。由于该地址并不是家家农业公司的经营地址，故家家农业公司并未收到该传票。（后通过笔者调查，开庭通知书以单位收发章签收）。后2013年10月23日，仲裁委在家家农业公司未到庭的情况下缺席进行了审理并做出了裁决，后仲裁裁决要求家家农业公司向林某支付拖欠2012年10月12日（公司领取营业执照日）至2013年9月2日的劳动报酬共约55万元。2013年10月31日，仲裁委又以上述地址向被申请人家家农业公司送达了裁决书(后通过笔者调查显示为小区门卫代收)。由于本劳动案件家家农业公司从始至终都不知道，裁决书作出后，家家农业公司也不可能去提起一审，故该裁决书到期后，裁决自然发生了法律效力。

董事两案获胜，申请执行

浦东法院调解书（95万）和浦东仲裁委的仲裁裁决（55万）生效后，林某向浦东法院执行局申请执行，执行法官也按照程序冻结了家家农业公司的银行账户，并且对家家农业公司的法定代表人A先生进行了出入境限制。

公司法定代表人无法出境

2014年1月12日，家家农业公司法定代表人A先生在中国海南省准备返回马来西亚时，在机场被中国出入境截留，告知上海市浦东新区法院对其采取了限制出境，因为案号（2013）浦民一（民）初字第375xx号的调解书以及案号为浦劳人仲（2013）办字第88xx号的裁决书已经生效并进入执行程序。至此，法定代表人A先生才知道有这两个案件。

接洽、接受委托、前期准备：

笔者接洽公司法定代表人

公司法人代表A先生回到上海，通过朋友联系到了笔者。出于诚信角度，及诉讼的长期性，笔者建议A先生先和林某商谈，可返还董事林某所实际花费。

A先生和林某商谈后，由于双方预期差距较大，协商并未成功。A先生表示愿意一共支付50万元了解该事（A先生认为装修造价30万左右，再加上林某前期协助公司办理事宜的支出20万左右），但林某执意100万且不松口。

接受委托，前期准备

在双方商谈无果的情况，笔者接受了公司方的委托。但这一个合同纠纷案和一个劳动纠纷案，除了调解书和仲裁书文号，以及A先生的陈述外，其他案件信息可以说是完全未知。为进一步了解案情，笔者进行了以下准备工作：

1、前往仲裁委和浦东法院档案室调取案卷材料（对方提交的证据、庭审笔录等），对案件启动和案件庭审情况有了一个基本了解。

2、前往浦东工商局（现在合并成市场监督管理局）调取家家农业公司的内档。

3、前往浦东新区公安局开具家家农业未刻制印章证明。

家家农业设立不久并未实际运营，所以没有刻制过公司印章。但阅看笔录后发现林某在两个案件提交的证据中，多次出现家家农业的公司印章。

于是笔者致电浦东公安局治安支队问询家家农业这个公司是否去申请过印铸刻字许可证，对方回复没有。作为法律专业人士都清楚，这种口头的答复在法庭上无法起到证明作用。于是，笔者又前往位于上海市浦东新区合欢路的浦东公安局治安支队，申请其开出证明，证明家家农业公司未到浦东公安分局开具过印铸刻字许可证，并在该证明上加盖了上海市公安局浦东分局的公章。

延伸理解：根据上海公安机关公章刻制管理工作规范的相关规定，企业刻制印章需要经过区公安局治安支队审批，并开具印铸刻字许可证。开具印铸刻字许可证，必须要法人代表亲自签名。（读者需注意，各地的印章管理办法各异。）

“推翻”生效劳动仲裁裁决的法律依据

劳动仲裁委无法自我纠错

其后，笔者前往浦东仲裁，找到该案仲裁员的主管庭长向其反映该案情况。主管庭长在了解情况后又陪同向副院长进一步反映该案，副院长听取笔者反映，了解到案件中公司并未收到开庭传票，也未收到仲裁裁决书后，也认识到该裁决存在违反法定程序的情况，但表示劳动仲裁院无自我纠错功能，建议向法院反映。

本案不属于撤裁情形

该裁决不是一裁终局案件，无法申请撤销裁决。

本案无法适用再审制度

生效裁决无法适用民诉法上再审制度救济。

《民事诉讼法》第二百三十七条是推翻本案生效裁决的法律依据

依据《民事诉讼法》第二百三十七条：第二款仲裁裁决具有法定情形的，人民法院审查核实后，裁定不予执行。故向浦东执行局申请不予执行是推翻该生效裁决唯一方案。

延伸理解：

1、法条理解：单从《民诉法》第二百三十七条的字语来看，该条所述的裁决似乎针对的只是商事仲裁裁决，但该条文对劳动仲裁裁决同样适用。该适用规则在之前的《劳动争议解释（一）》里也有体现。

2、一裁终局劳动案件，劳动者申请执行在先，用人单位是否可以不申请撤裁而向法院直接申请不予执行？

可以，一裁终局的劳动裁决，用人单位在法定期间内既可以申请撤裁，也可以放弃申请撤销权并直接向执行法院申请不予执行。因为，劳动者申请执行裁决，用人单位在收到法院执行通知书后有权立即申请对裁决不予执行，只有法院裁定驳回用人单位不予执行申请后，才可能对用人单位强制执行。

申请不予执行

申请不予执行，执行听证

笔者向浦东法院执行局递交不予执行申请书，随后又两次前往执行庭与执行法官沟通该案情况，后执行庭决定组织双方听证（执行庭听证为合议庭，合议庭的主审法官与之前的执行法官并不是同一个人）。

在听证上笔者提出两个观点：

1、林某在仲裁立案时提供的家家农业公司地址银山路住宅小区既不是家家农业公司的注册地，更不是家家农业公司的经营地。

2、浦东仲裁委没有向家家农业公司有效送达有关文书，违反法定程序。

调查令调查证据

笔者向执行局申请了二张调查令进行调查

第一张调查令：再次前往浦东劳动仲裁，调取了裁决书的送达回证，该回证上显示裁决书是由银山路住宅小区门卫签收。（第一次去时只看到但未让调取）

第二张调查令：前往银山路住宅小区物业询问关于裁决书签收情况。

第一个问题：你们小区是纯住宅吗？是否可以做办公楼使用？

物业经理回答：本小区属纯住宅小区，不允许在本小区内设公司或办公地点。

第二个问题：门卫是否签收过案号为浦劳人仲（2013）办字第88xx号裁决书，是否有谁授权门卫签收？

物业经理回答：该件2013年10月30日13：50分由公寓3号楼内门卫李红代为签收，于收件两天后由3号楼1902室租户蒋风签收，是否有谁授权我们不清楚。

证据证明主张

通过两张调查令，证明了笔者方主张1、银山路地址为住宅小区，既不是家家农业公司的注册地，更不是家家农业公司的经营地。2、裁决书为银山路住宅小区门卫收，浦东仲裁委没有向家家农业有效送达有关文书，违反法定程序。

浦东法院裁定不予执行

鉴于笔者方证明了仲裁委违反法定程序，浦东法院作出裁定，不予执行浦东仲裁委的裁决。

在浦东法院不予执行裁定书本院认为中这样写道：“浦东仲裁委依据申请人提供的地址向被申请人送达相关文书，因该地址并非被申请人的住所地，也无依据证明是被申请人的实际经营地或是被申请人确认的地址，而实际上也无证据证明被申请人已签收相关文书，浦东仲裁没有有效送达而缺席审理，剥夺了被申请人申辩的权利”

裁定不予执行后，林某方向浦东法院提起诉讼

一审与申请不予执行侧重点不同

裁定不予执行后，根据民诉法规定林某向浦东法院提起诉讼。在程序上，执行听证家家农业方重点在于证明仲裁违反法定程序。而一审家家农业方的重点是否认与林某有实际劳动关系。两个程序侧重点不同，所以申请不予执行成功，不代表该案一审就能胜诉。

作为林某诉请劳动报酬所依据的盖有家家农业公司公章的劳动合同确实存在，所以在一审中，家家农业方还是具有败诉风险。

一审办案思路

要否定掉劳动合同的证明力，在无法查清谁刻制了公章的情况下，家家农业方需要证明林某曾控制过公章。（如果林某控制过公章也就使得该劳动合同形同虚设，这也是上海高院关于不支持人力资源主管未签劳动合同的反向思维）。

在证明林某曾控制过公章后，劳动合同就不足以证明双方有建立劳动关系的合意，这时举证责任也就回到了林某方，林某需要证明其接受公司的管理，向公司提供有报酬的劳动。

一审办案流程

1、在没有直接证据的情况下，笔者通过以下方式完成证明林某曾控制过公章：

（1）对方证据里去找利己证据：

由于笔者在庭审一直重申印章非家家农业刻制，林某方为了反驳该观点，二次举证，提交了多份该有该印章的材料（公司印鉴卡、银行结算账户管理协议），这些书面材料上都有公司印章，欲证明该印章为公司合法有效印章。

笔者阅看林某方上述证据，发现公司印鉴卡、银行结算账户管理协议上面的盖章时间2012年10月18日和10月31日，但该期间A先生并不在中国。

于是笔者向一审法庭提供了A先生的护照上的出入境信息，用以证明公司印鉴卡、银行结算账户管理协议上面的盖章时间2012年10月18日和10月31日这两个时间点A先生不在国内。

这一点引起了法官对林某方的怀疑。法官随后向林某方发问：A先生10月18日与31日不在国内，那么公司印鉴卡、银行结算账户管理协议是谁去办理的？林某方只能回答是林某自己去经办的。此刻笔者就已经完成了林某曾控制过公章的证明责任。

延伸提示：证据具有两面性。

（2）通过发问找到对方矛盾点从而证明我方主张

庭审中，就该劳动合同，笔者发问林某方代理人，劳动合同是如何签订的？林某代理人在第一次庭审回答劳动合同是A先生与林某签订，公章是A先生亲自盖上。

后在时隔五个月第三次庭审中，林某本人出庭，笔者又问林某本人劳动合同是如何签订的？林某本人却回答到是杨某将准备好的合同给其签掉的。

林某代理人和林某两次相互矛盾的回答，也直接影响了法官的心证。

延伸提示：1、复杂案件中，数次开庭间隔时间长，代理人对自己和对方的陈述需做好记录。2、当事人本人出庭需谨慎。如当事人本人出庭，代理人需与其仔细沟通，以免与代理人之前陈述矛盾。

2、林某是否接受公司的管理，是否向公司提供有报酬劳动的辩驳过程

林某用其和A先生一起去外地出差的火车票、和A先生一起对外签订的商务合同，工作开会视频来证明其接受公司管理，提供劳动。

笔者当时提出几点回应否认：

1、虽然林某提供了一定劳动，但是并不接受公司管理，公司没有员工手册和规章制度，林某的劳动只是朋友帮忙性质。

2、林某是装修公司法人和总经理，并在装修公司缴纳社保。

3、家家农业一年未发林某工资（劳动合同是年薪制但是约定每月15日支付工资），但林某未提过异议。

4、林某提供的一起赴外地出差火车票，A先生坐特等座，林某却坐更高级的商务座。

一审判决结果

经一审审理，一审法院认为：

虽然林某从家家农业公司设立之初至今一直担任被告董事，并提供了加盖有家家农业公司公章的劳动合同。但（1）林某确曾接触被告公章。（2）林某在庭审中对签订劳动合同的过程说法前后不一致；故林某提供的加盖有家家农业公章的劳动合同并不足以证明林某和家家农业公司有建立劳动关系的合意。

其次，从林某是否接受公司的管理，是否向公司提供有报酬劳动来看。（1）由于劳动关系指的是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和安排下从事有偿劳动，并以用人单位的劳动报酬作为其主要生活来源的一种社会经济关系。从林某提供的往来山东的火车票等证据来看，即便原告曾在被告处从事了一些工作，但由于本案诉争期间林某同时担任上海强强建筑工程有限公司的法定代表人、董事长及股东，林某的社会保险由强强公司缴纳，显然林某在家家农业公司处从事工作所产报酬并非其主要主要生活来源；（2）林某对家家农业公司长达一年时间不发放劳动报酬未提出异议，也显然有悖常理。综上，本院无法认定林某在诉争期间接受家家农业公司的劳动管理、从事家家农业公司安排的有报酬的劳动。

综合以上，一审法院认为原、被告不存在劳动关系。

林某方一审败诉后未上诉。

装饰装修分包合同纠纷案（被调解的诉讼）再审、抗诉

申请再审

在上述劳动案件申请不予执行的同时，笔者认为装饰装修分包合同纠纷案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第201条规定的情形，原一审调解违反自愿原则及调解协议的内容违反法律，向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）申请再审。

再审听证中笔者提出以下观点：

1、该案原一审中强强装修公司提供的装修合同、验收证书、家家农业公司虚假“代理人”杨某“代理”该案时所向法院提交的法人代表证明书、授权委托书、劳动合同上的家家农业公司印章全部都是林某自行刻制印章所盖，家家农业公司从未刻制过公司印章（提供浦东公安分局开出的家家农业公司未申请印铸刻字许可证的证明）。并且以上加盖伪造公章的材料中没有一份材料上有家家农业公司负责人的签名。

2、一审案件家家农业公司“代理人”杨某并非公司员工，杨某“代理”该案的行为也并未取得公司授权。

3、一审中强强装修公司提供的竣工验收证书工程验收时间为2013年1月5日，但家家农业公司负责人A先生并不在中国境内，申请再审人公司也并未委派任何人对这该工程进行过验收。竣工验收证书上也未有申请再审人公司代表签字。

4、强强装修公司法定代表人林某是家家农业公司的董事，根据我国《公司法》的规定，董事与本公司订立合同或者进行交易时需要经过股东会、股东大会同意的。家家农业公司并未有股东决议同意该装修合同的订立。

但，一中院驳回了家家农业公司的再审申请，一中院认为：浦东公安局的证明只证实公司未开具过印铸刻字许可证，但不能证明其未刻过公司章。系争装修工程竣工验收之日起法定代表人不在国内与公司章的真伪不存在关联。

申请抗诉

再审被驳回后，笔者按《民诉法》向浦东新区人民检察院（以下浦东检察院）进行了抗诉申请。递交材料后，浦东检察院民检处检察官约笔者就案件进行面谈，面谈中笔者将该案情况、整个事件情况和另一个劳动仲裁正在申请不予执行阶段告知了承办检察官。

承办检察官面谈后认为本案确存在疑点。但告知笔者在执行局出裁定后再联系检察院。

申请不予执行成功后，笔者立即联系了承办检察官。检察官随即电话联系了虚假“代理人”杨某核实情况，但是杨某表示不在上海，无法配合核实情况（可以看出，在这种私权利的对抗中，哪怕是涉嫌虚假诉讼，公权力也不倾向于采用强制手段）。其后承办检察官还和林某联系并听取了他的意见。

在林某就该劳动案件又向浦东法院提起一审后。检察院内部讨论后，决定中止审查（可以看出，检察院非常谨慎。且实务中要注意中止审查和终结审查的不同，中止原因消失后还会再启动，但终结后无法再启动）

达成和解协议

林某劳动案件一审败诉后，检察院恢复审查，再次约谈林某，林某鉴于当时情形局势，提出和解，后该装饰装修分包合同纠纷案以家家农业公司支付林某20万达成和解协议。

最终结果

按照之前生效仲裁裁决和生效法院调解书家家农业公司需支付林某共计150万元。经过以上程序历经18个月，最终以家家农业公司支付林某20万元结案。

——-------------------------------------------------------------

从本案看仲裁、诉讼程序漏洞问题

1、仲裁立案漏洞

上海为例，劳动仲裁阶段，在单位注册地与单位实际经营地不在同一区县的情况下，申请人（劳动者）选择向单位实际经营地劳动仲裁委申请立案时，立案处一般会要求申请人提供单位实际经营地在本辖区的相关证据（比如公司门牌照片）。

但是单位注册地和单位实际经营地都在同一区县时，申请人（劳动者）选择向单位实际经营地劳动仲裁委申请立案时，立案处考虑到单位注册地也在本区，一般不会要求申请人提供单位实际经营地的证据，也不审核申请人提供的单位实际经营地是否真实。

本案中，林某提供的虚假家家农业公司地址在家家农业公司注册地浦东新区，故浦东仲裁立案处未审核林某提供地址真伪，最终导致仲裁违反法定程序。

2、仲裁及诉讼送达漏洞

除受送达本人外，只有《民诉法》的规定主体才可以代收相关法律文书，但在具体送达过程中，有的代收人与受送达人没有任何关系，投递员仍将该邮件交其代收。另外在受送达人与签收人不一致的情况下，也没有注明签收人与受送达人之间的关系。

在本案中，裁决书由小区门卫签收正是这一问题的体现。不但仲裁院，法院在送达中也存在以上问题。

但，近年来由于送达问题凸显，部分法院已使用法院专递等方式来解决送达漏洞问题。

3、诉讼代理人审核漏洞

根据《民事诉讼法》第58条的规定，当事人是单位的，可以委托其工作人员作为诉讼代理人代为诉讼。

然而，该条在实务中却存在漏洞，因为在仲裁或诉讼中，仲裁庭或法庭往往只是凭一纸劳动合同就认可代理人是单位当事人的工作人员。例如本案中，杨某只提供了劳动合同就以家家农业公司工作人员身份代表家家农业出庭。

笔者认为，仲裁庭及法庭除审核劳动合同后，还需从社保、公积金缴纳、个税代扣代缴情况来严格审核代理人是否为单位当事人的工作人员。以严谨的态度来执行民诉法58条防止诉讼代理混乱的立法初衷。

从本案来看特殊劳动关系

1、董事等特殊群体与公司劳动关系认定

实务中，在股东、董事在向公司提供劳动的情况下，通常会主张其与公司之间存在劳动关系。而公司会以支付相关待遇是基于其股东、董事身份来否认劳动关系的存在。

法律并不禁止股东、董事与公司建立劳动关系。所以，在股东、董事和公司之间具备劳动关系的相关特征时，劳动关系是可以成立的。

2、港台澳和外籍人士需办理就业证才能建立劳动关系

实务中，港台澳和外籍人士依法办理了《外国就业证》、《台港澳人员就业证》，并符合相关特征，认定为和公司之间具有劳动关系。否则，双方之间关系应认定为劳务关系。

3、设立中公司与劳动者之间建立的不是劳动关系

设立中的公司由于尚未办理营业执照，不具备劳动法所规定的用人单位主体资格，故其与劳动者之间在设立期间不存在劳动关系。

如发生争议，应将出资人列为当事人，按照劳务关系处理。

从本案看诉讼技巧

1、举证问题

（1）、诉讼中需清楚举证责任，切勿对方否认，就举证。

（2）、不是举证越多就能达到证明目的。证据都有两面性，有利于己的一面和不利于己的一面。

2、如何质证

对于对方当庭提交的证据，无论复杂与否，一定要求法庭给予质证时间。就算当庭质证，也要和审判员说明，如还有质证意见将寄书面意见。

3、当事人出庭问题

笔者认为，当事人出庭弊大于利，非法定情形，不建议当事人出庭。哪怕仲裁、法庭要求当事人出庭，也需慎重。本案中林某本人到庭，结果出现签订劳动合同的过程描述矛盾，也是其劳动案件一审败诉的原因。

结语

每一个案件的结果，取决于案件本身以及审判人员的负责度与专业度，也取决于代理律师对案件办理的执着，撰此文与各位读者共勉。

因笔者认识所限，及法律条文、实务操作快速更迭，文中有误之处恳请各位读者批评指正。

关 注劳动法观察与研究

再不了解，就落后了！

推荐互联网时代律师、HR、法务 工作利器

☞劳动法计算器：计算各地社保公积金、经济补偿金、所得税、工伤待遇、产假婚假，查询当地社保政策……大幅提高工作效率，减少埋头查询计算的痛苦时间。

邀请码：ldf00868 （良心发布，快快注册↓ ↓ ）