《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后对劳动争议裁判规则的影响
作者 栾居沪 聊城市劳动人事争议仲裁院
2017年11月24日，人社部正式废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号,下称“《办法》”）。《办法》的废止，在实务界产生了不小的波动，这不仅涉及到劳动争议仲裁机构、审判机关对劳动法律规则的适用，还涉及到劳动关系双方合法权益的维护，所以有必要对《办法》废止后对劳动争议裁判规则的影响进一步厘清。
一、《劳动合同法》施行后，《办法》中已经被取代的裁判规则
《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 《办法》是1994年贯彻《劳动法》的部门规章，按照《立法法》法律适用的规定，只要在《办法》颁布施行后，有了法律、行政法规或与本部门不一致的新的规定，就应适用新的规定。2008年《劳动合同法》施行后，《办法》中与《劳动合同法》有不一致规定的，应当适用《劳动合同法》的规定。《办法》中的赔偿金标准规则、经济补偿标准规则与《劳动合同法》的规定相冲突，因此在《劳动合同法》施行后其相关性规范理应被取代，无论《办法》是否废止裁判规则都不受影响。。
（一）赔偿金标准规则
《办法》第三条、第四条规定的经济补偿金、第十条规定的额外经济补偿金，实质是因用人单位没有按照国家规定支付劳动报酬、经济补偿的惩罚性规则，与《劳动合同法》第八十五条所规定的用人单位违法行为是一致的。
《办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”第四条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。” 第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”
《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50-100%的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
《办法》第三条、第四条、第十条规定的赔偿金比例为25%、25%和50%，没有规定赔偿金的支付程序；《劳动合同法》第八十五条不仅规定了在用人单位具有相同违法行为时赔偿金的比例为50%-100%，还规定了严格的赔偿金支付前置程序为“逾期不支付的”。因此，在《劳动合同法》颁布施行后，《办法》第三条、第四条、第十条的规定就不再适用。若劳动者与用人单位因克扣或无故拖欠工资、加班费、经济补偿金发生争议，要求用人单位支付赔偿金的，应当按照《劳动合同法》第八十五条的规定执行。所以，《办法》的废止对目前的裁判规则不会产生影响。
（二）经济补偿标准规则
1、经济补偿月数上限问题
《办法》第五条、第七条规定了双方协商一致解除和因劳动者不能胜任工作解除劳动合同，支付的经济补偿最多为12个月。
《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”
《劳动合同法》只是在劳动者月工资畸高时作了数额和年限的规定，而没有在劳动合同解除情形上对经济补偿作出规定。按照法律效力高于规章的原则，在《劳动合同法》施行后双方协商一致解除和因劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，只要不属于劳动者月工资畸高的情况，劳动者经济补偿月数上限就不存在。
2、工作年限不满6个月经济补偿计发标准问题
《办法》第五条规定：“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”
《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
由于《办法》与《劳动合同法》在工作年限不满6个月经济补偿计发标准的规定不一致，因此，在《劳动合同法》施行后则应当按照《劳动合同法》的规定执行。
3、经济补偿的计发基数问题
《办法》第十一条中规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”
《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
在经济补偿计发基数的问题上，不仅《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的效力高于《办法》，而且“当地最低工资标准”比“企业月平均工资标准”的概念表述更为精准，在法理上更趋于公平公正，在实务操作上更为便捷。且《办法》只对劳动者患病或者非因工负伤、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、裁减人员三种情形作出经济补偿计发基数的规定，其他解除或者终止劳动合同情形却语焉不详，其关于经济补偿计发基数标准的规定理所当然被《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》所取代。
二、不受《办法》废止影响的裁判规则
（一）经济补偿分段计算的问题
《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，在《办法》没有废止前，对于跨2008年前后职工的经济补偿年限，按照2008年前后的不同规定进行计算并没有争议。
但《办法》的废止却产生了不同观点：一种观点认为，既然《办法》被废止，2008年以前的经济补偿支付就无依据可循，所以，在计算解除（终止）劳动合同经济补偿时不必再考虑2008年以前的规定；另一种观点认为，《办法》的废止对计算解除（终止）劳动合同经济补偿没有影响。笔者同意第二种观点，主要有以下理由：
第一，按照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，2008年以后存续的劳动合同计算经济补偿时，2008年之后的工作年限按照《劳动合同法》的相关规定，2008年之前的工作年限按照“当时有关规定”，其含义是只要“有关规定”在当时是有效的，那么就应当适用，而不因“当时有关规定”后来是否被废止而受影响。
第二，从“废止”的原意看，《办法》只对废止以后发生的行为失效，对先前的事实判断依然可以作为依据。《现代汉语词典》（商务印书馆，2008年第5版）：“失效：失去效力（第1228页）；废止：取消，不再行使（法令、制度）（397页）。” 人力资源社会保障部《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号）也对失效和废止作了如下说明：“宣布失效的原因为调整对象已消失、工作任务已完成、适用期已满；宣布废止的原因为已有新规定替代、原有依据已废止等。”
因此，《办法》废止并没有对劳动合同解除或者终止计发经济补偿产生影响，更确切地说，“当时有关规定”不仅包括《办法》的相关规定，而且还包括当时的地方性法规和地方政府规章。
（二）患病或者非因工负伤解除劳动合同医疗补助费的问题
《办法》第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。”该规定确立了用人单位解除患病或非因工负伤劳动者的劳动合同时，除支付经济补偿外，还要根据病情严重程度向劳动者支付医疗补助费。但《办法》的废止，并不意味着用人单位因上述情形解除劳动合同就不再需要向劳动者支付医疗补助费。
对于用人单位解除患病或非因工负伤劳动者的劳动合同支付医疗补助费问题，不仅《办法》有法律性规范，而且劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）和劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）等也有相关法律性规范。《办法》虽然被废止，但劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》对患病或非因工负伤劳动者劳动合同解除和终止时医疗补助费的支付规定依然有效。其中，劳部发[1995]309号第35条规定：“被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。”劳部发[1996]354号第22条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”上述规定，尽管没有对患重病和绝症的劳动者解除劳动合同“适当增加医疗补助费”作出具体规定，但这只是劳动争议仲裁机构和司法机关自由裁量权的问题，并没有随《办法》的废止而停止执行。
综上，笔者认为，《办法》的废止不会对劳动争议裁判规则产生影响，实务界完全不必大惊小怪，在厘清法律性规范效力层级、现行法律性规范的基础上正确适用相关规定，切实维护劳动关系双方的合法权益。
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