【思客】赵薇事件发生在国外的话，是什么样的情况？
赵薇的电影《没有别的爱》主演戴立忍，国人指他是台独人士。在舆论下赵薇表明了自己的爱国立场并弃用了戴立忍，如果网友的批评存有私意或有同业竞争的目的或捏造或伪造戴立忍的台独身份，那么依德国宪法法院的裁判意见，这种言论并不具有公益属性。
文 | 梅春来
来源 | 梅春来的法律博客
1950年9月20日，时任汉堡新闻处长和媒体俱乐部主席的吕特，在德国“电影周”的开幕典礼上，向影片发行商与制作商发出呼吁，要求联合抵制纳粹时期著名反犹太导演哈兰的新作《不朽的爱人》，并要求禁止其在各大电影院的播放。导演哈兰在纳粹时期，曾深受当时的宣传部长戈培尔的赏识，为纳粹拍摄过多部电影，其代表作《犹太人苏斯》具有强烈的反犹情绪，此剧奠定了哈兰作为“纳粹官方导演”的地位。
身为汉堡媒体俱乐部主席的吕特，多次在不同场合号召公众和电影界抵制哈兰的作品，他认为哈兰是“纳粹电影第一导演”，已经成为纳粹煽动谋杀犹太人的重要人物之一，其复出会有损德国的道德形象。
吕特案的故事情节与赵薇、戴立忍差不多，而赵薇的《没有别的爱》和哈兰的《不朽的爱人》也差不多，都是在讲一个动人的爱情故事。哈兰是一位纳粹背景的导演，而《没有别的爱》中的主演戴立忍，国人指他是台独人士。不同的是，在舆论下赵薇表明了自己的爱国立场并弃用了戴立忍，戴立忍则发表了一份《说明》，有人说戴立忍的说明写的很儒雅，我看过这篇声明，相对于部分国人只会嚷嚷封杀的叫嚣，戴立忍的说明确实写的很儒雅。
与赵薇不同，吕特案中的哈兰和多米尼克制片公司将吕特告上了汉堡地方法院，理由是吕特违反善良风俗造成其损失，这个案件相当于本国的名誉侵权。 1951年11月22日汉堡地方法院根据《德国民法典》第826条的规定，判定侵权成立，并对吕特发出禁止令。吕特不服向联邦宪法法院提起宪法诉讼，理由是汉堡地方法院侵犯了他宪法保障的言论自由权。1958年1月15日联邦宪法法院第一庭判决推翻汉堡地方法院，并撤销禁止令。
联邦宪法法院认为，汉堡地方法院禁止吕特的判决。客观上，这是对吕特言论自由的一种限制。毫无疑问，各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害；它们是民众对抗国家的防卫权。宪法将基本权利一章往前摆，就是要强调人及其尊严相对于国家权力的优位性（注：中国宪法也是将基本权利放置于国家权力之前）。公民表达自由的意义正是在于“对周遭环境的精神影响”，“以促成全体意见的形成与共识”（Hantzschel,Hdb DstR Ⅱ，S.655）。
因此，凡是以某种精神影响，亦即以企图说服他人为目的的价值判断，均受到基本法第五条第一项第一句该项基本权利的保护；这项基本权利所保护的，主要着眼于表意人表达其价值的判断以影响他人的言论。将受保护的言论与其不受保护的言论予以分离开来是荒谬的。如果言论自由的活动所侵害他人应受保护的利益位阶较高时，则言论表达的权利应退居第二。
目的与手段之间的比例关系也就变得很重要，利益的权衡是必要的。如果直接针对“私人法益保护”的言论，越不是私人的，尤其是在经济往来中及以追求私益为目的的言论，在参与涉及重大的公共问题必要的意见交换时，则私法益的保护可以且越须退居次要。如果是为了公共福祉的重大问题已形成了一项舆论，这时私人利益，特别是个人的经济利益便须退居其后。
这些利益并非因此便不受到保护了，而是因为基本权利的价值正在于每一个人都可以享用它。任何人只要觉得被他人的公开言论伤害到，同样可以在大众之前加以反驳。唯有在同享自由的情况下所发表的言论相互辩论，才能形成代表各个社会成员意见的舆论。一种呼吁抵制的意见表达，并不必然违法《民法典》第826条所规定的善良风俗，通过权衡本案的所有情况，可以认为其基于意见表达的自由与宪法上具有正当性（法院意见经过本人删节）。
吕特案在德国宪法史上具有重要的地位，其意义并不亚于马伯里诉美国麦迪逊一案，可以说联邦宪法法院借助此案，从根本上扭转了其在宪政体制内的弱势地位，扩大了自己根据宪法基本权利的审查力度加大了对公民社会的影响力。
特别是判决认为，宪法诉愿制度的意义在于，使宪法法院可以对所有立法权、行政权、司法权的行为的“基本权利符合性”加以审查，联邦宪法法院正是透过宪法诉愿的法律制度，负有维护各项基本权利的使命，因此当各法院因适用一般法律而进入基本权利的领域时，可能在个案上不当限制这项基本权利的请求权时，它须拥有宪法上的权力来审查各法院的判决。
与马伯里案一样，德国联邦宪法法院也通过该案判决使自己置于超越其他宪政机构的地位。所以从英美法系和大陆法系来看，最高法院及司法部门之权力变化，制度设计仅是一个初始前提，而权利之争取依然不脱耶林的名言。
就赵薇之事件，依联邦宪法法院的看法，因为演员与导演，很迅速地便会在极广的大众中出名。但是谁要以这种方式在大众面前出现，而且还要与参与者的名声相连结的话，就须忍受公众对此事的公开批评，吕特作为汉堡新闻处长并未利用职权去影响，而是呼吁公众拒绝观看，他的这种呼吁没有自己的私人利益，且这种呼吁是否接受取决于听众自己，不违反公众良俗。
也就是说，德国宪法法院对基本权利言论自由的保护取决于，当事人的言论有没有属于自己的私人利益存在以及是否采用了强制他人接受的行为存在，如果没有，那就纯属于言论自由的范围，即言论自由更强调公益性。
当然言论自由可能会损及一方的利益，比如造成影片公司的财产损失，但联邦宪法法院认为，言论如果是为了公共福祉的重大问题，并已形成了一项舆论，这时私人利益，特别是个人的经济利益便须退居其后。这些利益并非因此不受到保护，而是基本权利的价值正在于每一个人都可以享用它。任何人只要觉得被他人的公开言论伤害到，同样可以在大众之前加以反驳。唯有在双方共同享受自由的情况下，所发表的言论相互辩论，才能形成代表各个社会成员意见的舆论。
因此，在是否启用哈兰这件事，早在该影业公司决定要重新起用Harlan时就应该慎重考虑了。如果这时他们没有顾虑到本案的道德问题，那么就不能把吕特刚好碰上这个问题点的行为说成是“违反风俗”而断送他的言论自由。依此论断，赵薇在启用戴立忍作为主要演员时就应该考虑可能会引起的道德风险及政治争端，如果没有考虑，那么一旦产生了舆论风险，导致的财产损失，就得让位于公民的言论自由，即在这种情况下，私人利益或个人的经济利益便要让位于公民行使的言论自由基本权利。
依此论述下去，网民们因戴立忍的台独立场而对赵薇的批评仍是言论自由的一部分，那怕由此造成了赵薇或戴立忍的名誉或财产损失，也在所不惜，但这只是一面。而另一面则是，如果赵薇拒绝接受网民的舆论意见，坚决启用戴立忍作为《没有别的爱》的主演，也同样是赵薇的权利。任何公权或公权用所控制的力量去打破这种规则和平衡，都可以认定为对另一方言论自由或出版自由等基本权利的侵犯。
尽管如此，网民对赵薇及戴立忍的批评仍是建立在戴立忍确实存有台独身份或立场基础上，如果网友的批评存有私意或有同业竞争的目的或捏造或伪造戴立忍的台独身份，那么依德国宪法法院的裁判意见，这种言论并不具有公益属性，也非基于公共福祉，因此，仍可构成对公共良俗的破坏，形成侵权责任的基础。
综上而论，依德国联邦宪法法院的裁决意见来评判赵薇《没有别的爱》事件，我们大致可以得出如下结论：
1、公众对赵薇和戴立忍的批评，如果戴立忍确实有台独的立场，那么公众舆论的批评，即使导致影响到赵薇和戴立忍的名誉或财产损失，因公民的言论自由属于宪法第一顺序之权益，则私人利益或经济利益须让位于基本权利，赵薇和戴立忍作为公众人物有容忍他人评价的义务。
2、赵薇选用戴立忍或启用戴立忍均属于赵薇的权利，即使戴立忍有着台独的立场，赵薇仍有权继续坚持用他，但相应的也得承受舆论的压力或票房下降导致收益的损失，这里面公众对影片的选择至关重要，如果公众一边批判一边继续收看，并不影响影片的票房，那么赵薇在有着准确的评估后，仍可以继续坚持选择启用戴立忍，换而言之，如果赵薇怕影响票房的收视率而不得不放弃戴立忍，仍是经济利益考量后的理性决择，并非是受迫害的结果。
3、如果赵薇或戴立忍认为网上的评价基础事实失实，则属于民事侵权的问题，他们可以不必容忍这类非属公益性的言论，完全可以向法院提起民事诉讼，这也属于赵薇或戴立忍的基本权利。
4、如果赵薇或戴立忍的事件演变过程中，政府行政权力或政府利用控制其他资源介入，以政治立场迫使赵薇或曾立妥协，则等于是侵犯了赵薇或戴立忍所享受的基本权利，赵薇或戴立忍就具有对政府行政权力的防御权，依德国联邦宪法法院的裁决意见，可以提起宪法诉愿。因此，政府控制的媒体发起对赵薇或戴立忍的批评，不属于言论自由的范围。
5、民族感情是法院必须考虑的因素之一，这也是吕特案中，具有纳粹背景的哈兰诉求不被德国联邦宪法法院接受的原因之一，但法院以及随后的国会也没有禁止哈兰从业，也没有禁止各大电影院播放哈兰的电影作品，而是将这个问题全部交给了公众自己选择，因此，我国的行政机关禁止有污点的艺人从事娱乐业，同样侵犯艺人出版自由和劳动等基本权利。
6、以吕特案的联邦宪法法院的判决意见作为参考，前期广受争议的《狼牙山五壮士》一案是否属于言论自由范围，则需要重新评估，但仍需要注意的事，如果《狼牙山五壮士》已成为我们这个国家或民族抗日精神的象征，即便《狼牙山五壮士》是虚构的故事，法院仍可能作出不容抵毁的裁决，因为依吕特案的裁决意见，这不属于言论自由的范围，但执政党将某一类事件经过长期宣传形成了国民精神是否受特别保护，仍是法律界未定性之争议，我们仍需要继续研究。
7、赵薇或戴立忍的事件和《狼牙山五壮士》事件引起的争议，突显出宪法法院的重要性，即如果中国没有宪法法院的存在，这个国家的国民更容易走向对立和撕裂，而民事法庭正如德国联邦宪法法院在吕特案中的表示，民庭法官根据民事法律上的“一般法律”达到限制言论自由之结果的判决，也会侵害基本法第五条第一项的基本权利。因此，我们如果要消除台湾与大陆的对立，消除民粹主义和国家主义，消除国民之间的对立和敌视，就必须急切建立一个宪法法院，使其可从宪法上之高度给予国民从思想上进行定纷止争。
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