【观点】法律在“婚外情”面前应更有作为

虽然婚外情带有感情因素，法律难以完全规制。但从经济理性的角度来看，如果出轨行为的成本远大于收益，必然会有效减少这一类行为。

文 | 西风微凉

来源 | 西风微凉的法律博客

明星又出轨了，而且这次的主角还是一向以“清纯”形象出现在荧幕上的白百何。消息一出，八卦江湖仿佛像是引爆了一颗核弹，余波不断。

其实婚外情并不是什么社会罕见现象。明星婚变之所以引起大家持续广泛的关注，主要是因为公众人物自身的影响力，其次，一些八卦媒体的不断“翻炒”也推波助澜。

面对这场年度例行性“娱乐圈婚变”，看热闹不嫌事大的群众在添油加醋，置身事外的吃瓜群众除了在茶余饭后谈论之外，或许又多了几分对婚姻的失望与疑惑。善良群众在纷纷谴责婚外情行为的同时，也不得不面对这样的社会现实：婚外情的出现越来越频繁，因婚外情而破裂的家庭越来越多。

明星出轨只是社会众多出轨事件的个例，需要我们思考的是，我们的法律鼓励夫妻相互忠诚，禁止有配偶者与他人同居行为，为什么婚外情会越来越多呢？

在笔者看来，婚外情的增多是社会变革自带的顽疾之一。现代社会婚外情越来越多主要有两个原因：一方面是代人的道德自律意识在逐步下降；另一方面是社会个体差异化的加剧与流动性的加剧。

与传统文化强调人的责任与自我约束所不同的是，现代文化强调个人的享受。虽然中国传统道德在社会中依然发挥着重要的作用，但随着经济的发展与对外开放的深入，注重自我与个人感受的文化被越来越多的人所接受。这种注重自我的文化一个重要特征就是鼓励人们随着自己的内心行动。

一个很明显的事实是，当前人们的婚姻对象尽管只能是一个，但是情感上却可能在夫妻之外另有眷恋。在有些人的心里，爱的地位是很高尚的。但是爱是一种冲动，如果自由放任，它是不可能自觉约束在法律与道德之内的。

如果在人们心中，道德的感召力不足以克服自身的欲望，为爱欲背弃法律与道德就只是时间早晚的问题了。笔者并不否认存在从一而终的爱情，但就实际情况而言，大多数的爱情都是有时限的。随着鼓励自我享受的文化日益兴盛，只会有越来越多的人沦为欲望的奴隶。

对于第二方面的原因，哲学家罗素有一段很精辟的阐述：

“一般说来，婚姻在那些彼此差别很小的民族中是容易的。如果男人与男人之间，女人与女人之间均差别很小，那么就没有什么特别的理由后悔同这个人结婚而没有同那个人结婚。但是，如果人们的兴趣、职业、爱好都大不相同，那么就会要求其伴侣情投意合，而且当人们发现已得到的比可以得到的要少时，就会产生不满足的感觉。”

社会流动的加剧，会使得人与人之间的“综合比较”日益激烈，而比较的增多的很容易导致对配偶不满足感的增强。这种不满足的感觉，是很多婚姻不幸福的根源。因为异性之间存在这种区别，人们在情感上就会有所取舍，一旦面临着现实的诱惑往往就很难守住婚姻的底线。

婚姻承载着人类繁衍的重任，为了维护社会“新陈代谢”的有序进行，维护婚姻的稳定便成为头等大事。人类社会调整婚姻关系的规范无非两种：道德与法律。

虽然感情属于法外空间，但婚姻家庭并非纯感情的构造物，其更承担了人类繁衍后代和进行社会生产的任务，婚姻家庭活动受到法律的规范和约束。面对道德的自我约束作用已日益减弱的局面，法律的及时补位无疑具有重要意义。

《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度是唯一对婚内出轨行为有制裁效果的条款，但从实际应用的情况来看，这一制度的实际效果恐怕并不尽如人意。首先，这一条款适用条件要求过于严苛，要求配偶一方存在重婚或者与婚外异性同居的情形，才可以主张离婚损害赔偿，无法将“一夜情”的情形包括其中。

其次，这一条款对插足婚姻的第三者“秋毫无犯”。婚姻插足者不需要为侵犯他人婚姻权利的行为负责，笔者认为这是很致命立法漏洞。如果我们的法律对第三者的行为进行豁免，就无法有效地引导民众拒绝这一行为。

从经济学的角度而言，如果插足行为的收益大于其成本，理性人就会去从事。只有对第三者插足的行为在法律上予以明确的否定评价，并利用法律制度使得插足行为的成本大于其收益，才能引导民众不去从事这一行为。可以很负责任的说，法律的缺位很大程度上为第三者的插足打消了顾虑，至少在经济上如此。

最后，这一条款的适用存在权利人举证困难、赔偿数额十分有限等诸多短板，很难有效地增加婚姻背叛者的经济成本，难以对婚外情形成有效的震慑。理论上存在的威胁显然并不能有效抑制现实的诱惑所激起的行动欲望！

显而易见的是，当前我国婚姻家庭法对婚外情的制裁手段明显不足。我国婚姻法虽然明文禁止有配偶者与他人同居，但是其规范范围过窄且制裁手段乏力，导致婚姻法的禁止性规范更多的沦为一种宣传口号，执行力需要打个大写的问号。

因此，笔者认为有必要在法律上肯定婚姻“第三者”的侵权责任，并适当提高离婚精神损害赔偿的标准。虽然婚外情带有感情因素，法律难以完全规制。但从经济理性的角度来看，如果出轨行为的成本远大于收益，必然会有效减少这一类行为。

不道德更多的停留在价值判断上，层出不穷的婚外情报道已经充分说明了道德自律的无力。而且法律是最低限度的道德，当道德的约束日益为人们的私欲所消解，法律的就必须及时补位，起到引导公民行为的作用。我们不应该迷信法律，但只有法律为某种行为规定了制裁，它才成为不法行为！因此，应对婚外情法律应有更大的作为。

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