【思客】程序性辩护如何在制度夹缝中生存？

2017-06-13 陆欣律师 法律博客

我国律师的程序性辩护要走上正常的轨道，可能还有很长的路要走。

文 | 陆欣律师

来源 | 陆欣律师的法律博客

很认真的、思考着、结合着自己二十余年的刑事辩护实践，读完了陈瑞华著《刑事辩护的理念》。不愧为十年潜心的力作，权威阐释了刑事辩护的中国理念。刑事辩护一直是法律领域中备受关注的内容。

由于中国司法中各方面的原因，律师在刑事辩护中存在很多要么死磕要么勾兑的做法，这在社会上引起了极大的争议。“当西方的理念遭遇中国的现实，当理论的缺失伴随实践的困窘。如何让刑辩的律师充满底气？如何让律师的刑辩闪耀理论的光辉？”作者通过阐释刑事辩护的理论，分析实践中的经验，提出了适合中国国情的刑事辩护的理念，希望对解决刑事辩护中的难题有所助益。摘录书中一节，与大家分享。

随着非法证据排除规则在我国法律中的确立，律师的程序性辩护空间逐步得到拓展。在申请排除非法证据方面，辩护律师可以通过积极的努力，说服法院启动庭前会议和正式调查程序，并可以围绕着侦查程序的合法性问题与公诉方展开积极的抗辩。可以说，程序性辩护已经具有了特有的操作方式，也具有了有别于其他辩护形态的独立目标。

但是，在非法证据排除规则的实施遇到困难的情况下，律师的程序性辩护也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断，还是相关证据规则的缺失，都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。而这些制度缺陷的形成还跟刑事司法体制改革的滞后性有着密切关系。可想而知，在侦查机关和检察机关处于强势地位、法院既无法独立审理又不具有权威性的体制下，法院对于侦查程序的合法性如何进行公正而权威的司法审查呢？而对于检察机关提起公诉的案件，法院又怎么可能动辄接受辩护律师的申请，将部分指控证据予以排除甚至削弱整个公诉证明体系呢?

尽管如此，我国律师界仍然坚持这种反守为攻的辩护方式，通过挑战侦查程序的合法性来说服法院作出有利于被告人的裁决。这一方面是因为侦查机关非法取证的情形确实具有相当程度的普遍性，另一方面也是因为辩护律师“为权利而斗争”的程序意识在逐步强化。在程序性辩护方面，律师界的努力既是积极的，也是惨烈的。在刑事辩护实践中，律师挑战侦查程序的合法性已经成为一种常态化的辩护活动。但是，律师要说服法院接受这种程序性辩护请求，却经常会遭遇重重困难。面对法院的不合作态度，极少数律师甚至不惜通过挑战法庭权威的方式进行抗争。但大多数律师还是采取了一种现实的态度，在各种制度的夹缝中，探索出一些颇具中国特色的辩护经验。表面上看，这些“辩护经验”大都有“不合乎法理之处”，甚至是对不公正司法现实的迁就和妥协。但是，从“有效说服法官”的角度看，律师的这种辩护方式有时确实会有一些积极的效果，最终有利于维护委托人的利益。

一面是带有法治理想色彩的非法证据排除规则，以及与此相伴而生的“审判之中的审判”机制；另一面却是改革进程严重滞后的刑事司法体制，以及法院审判无法保持独立性和权威性的司法现状。这就是将我国律师界困在其中的制度夹缝。在这种制度夹缝中，律师界唯有既保持“为权利而斗争”的强大意志，又具有在现行制度中寻求资源的智慧，才有可能说服法官追究侦查人员的程序性法律责任，又同时为非法侦查行为的受害者提供一些抚慰和救济。在我国，律师的程序性辩护要走上正常的轨道，可能还有很长的路要走。

本期编辑 | 王倩