【观点】监察官怎能不过法律资格考试？

2017-08-15 曹志瑜 法律博客

监察官在履职时必须具备较高的法律知识素养，监察官亦当通过法律资格考试，乃直接关乎监察权运行的精确性、权威性和公信力。

文 | 曹志瑜

来源 | 曹志瑜的法律博客

2016年12月25日，十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》），标志着国家监察体制改革正式拉开序幕。王岐山同志在试点地区调研时指出，“监察委员会实质上是反腐败机构，是监督执法机关”，这就明确了监察委的反腐败专门机构性质和监督执法机关的职能定位。随着改革试点工作的深入开展，机构转隶的陆续到位，监察官制度也提上议程。“继京、晋表示探索建立监察官制度，浙江省纪委省监委更明确表态，……建立与监察官等级序列配套的相关制度，推进监察队伍专业化、职业化建设。”

参鉴我国现行法官法第二条“法官是依法行使国家审判权的审判人员”和现行检察官法第二条“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”的规定，监察官的基本定义应该是“依法行使国家监察权的监察人员”。从长远发展来看，有必要借鉴司法人员分类管理制度（法官、检察官员额制改革）的成熟经验，以是否直接行使监察权为标准，将监察机关的工作人员大致分为监察官、监察辅助岗和内部管理岗三类；除监察官之外，监察辅助岗和内部管理岗不直接行使监察权，并进一步界定不同岗位的职责、条件、任免、等级、考核、培训等事项。

毋庸置疑，监察委员会作为同法院、检察院平行建置的特定领域法律法规的监督和执行机关，其法律地位的落实与具体职能的施展，必将聚焦于监察制度的主体——监察官。监察官个体的素质和能力的优劣将直接关涉到监察制度的效果。于此，如何设计和规范有关监察官的职业准入机制，已经迫在眉睫。

一、国外监察官制度镜鉴

二战结束以来，随着腐败现象的全球化蔓延以及腐败问题的日益趋同化，全世界共有170多个国家和地区相继建立了不同模式的监察官制度及其监察机构，比较著名的如香港廉政公署、美国联邦调查局、新加坡贪污调查局等。总的来看，现代各国和地区的监察权已经被公认为独立于立法权、行政权、司法权之外的第四种权力，其监察机构都以遵行独立、权威、高效为主旨和目标，以防止权力滥用和人权保障为要务。相应地，监察官必须具备一定的法学专业背景、法律知识素养以及法律工作经验，是各国和地区通行的共性化要求，且大都要求通过相关的法律资格考试或直接从取得法律职业资格的法官、检察官中遴选。

如在西方监察制度的起源地瑞典，担任监察专员必须品性正直、社会威望高，高级监察专员必须从法学家中选任或者由最高法院法官担任。继而，这一制度由瑞典逐步向全世界播散开来。有论者如此评价：“一个制度从一个地区发端、运行良好，并且跨越不同的族群文化，形成一股潮流，必有其代表着的人类文化精粹、体现人类社会发展规律的普适性优点。”又如在香港地区，廉政公署主要官员的任职，特别是执行处调查岗负责人，一般也是从法官、检控官（检察官）中选任。

近代社会以来，职业分工的细化与职业区隔度的加大，是市场经济和市民社会的主体性及其功能增强的结果。学科、学历、履历，能够较为明确地界定不同的职业属性，并且与不同职业属性的准入机制相对应。事实上，在法治发达国家和地区，监察官的准入机制、任职要求与法官、检察官同样严格甚或同一，监察官享有与法官、检察官同等的社会地位和社会尊荣，亦被视作法律职业共同体的重要成员。众所周知，系统完整的、功能完善的法律职业共同体，是所有法治发达国家和地区的共识性的、标志性的表征，也是以法治为政治诉求的执政党都会遵循的政治理念和政治目标。

“由于各国历史传统不同，两大法系国家法律职业者的培养方式各有特色，但接受大学法律教育是其共同的基本条件且都非常注重法律专业知识与从业实践经验的结合，最后还必须通过形态各异的全国或各地区统一的司法考试（律师考试）。”因此，监察官应当具有法律职业者的共有特质：共同的价值信仰、共同的思维方式、共同的知识结构以及共同的职业目标等，共同的职业准入机制亦是题中应有之义。其实，从比较成熟的法律职业共同体的实然要素来说，职业准入机制是社会对于法律职业者特质性体认与法律职业者自我体认的一个环节，以至于法律资格考试也仅仅是这种职业准入机制的一个部分而已。

二、御史监察制度源流

虽然在经济基础、阶级基础以及社会性质上存在质的差异性，但从权能的顶层设计、定位及其运行机制来看，改革调整后的监察制度同我国封建社会的御史监察制度之间存在较高相似度。御史监察制度可谓源远流长，溯至秦汉，历经隋唐、宋元、明清等各个时期，御史或曰监察官的基本职能是纠察百官、肃正纲纪、辨明冤枉等。“

从两汉时候起，担‘风宪’之职的监察官的任命即受到特别的重视，监察官足够的学识、才干，凛然的风骨、人格，丰富的从政经验、政绩等，都是获得这项任命的必须条件。”事实上，这种御史监察制度对于监察官个体良好的政治素养、文化修养和实践能力等方面的要求已经达到严苛的程度。上述条件和要素，与现代社会对于监察官的要求是基本一致的。

值得注意的是，隋唐科举制实行之后，科举制就成为监察官最重要且最鲜明的职业准入机制。如两宋时期的台谏官几乎都是进士出身，南宋时即使偶尔有非进士者出任御史台或都察院的官员，也须先“特赐同进士出身”。明代则进一步规定御史必须科举出身，否则不选。至清代，法律亦明文规定只有进士出身才可考选监察官，顺治时即规定“汉官由贡生出身者，不准考选科道”，康熙时曾有上谕“汉官非正途出身者，虽经保举，不准考选”。

科举制是我国封建社会自创的行之有效的通过考试选拔官吏的制度，兴于隋唐而废于清光绪年间，其最大功用在于打破血缘世袭和士族垄断，打通社会阶层流通渠道，使得“朝为田舍郎，暮登天子堂”成为可能。即便末期科举考试以八股文和试帖诗为主的内容渐趋脱离时代发展需要和生活实际，严重束缚人们的思想，也应当看到，科举制本身体现出的公平、公开、严谨、择优以及不拘一格等文化特质，都是应予肯定和继承的。尤其是，科举制所蕴含并向社会所传递的资格意识、身份意识、责任意识以及尊荣意识，“足可与古代奥林匹克体育精神、当代市场经济的自由竞争精神相媲美”。以此观之，现代法治视野下，将我国的法律职业准入机制称之为现代科举制，并不为过。

三、统一法律职业资格考试制度规制

2001年6月30日，第九届全国人大常委会第二十二次会议审议并通过了《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》的修正案，其中规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。2002年国家统一司法考试诞生，这是我国法治建设进程中的里程碑性的重大事件，已为国家选拔了一大批符合法律职业要求的专门人才。在此之前，法官、检察官和律师、公证员的人才培养、队伍建设是各自为政、泾渭分殊的，一定程度上导致其职业理念和职业行为之间的巨大鸿沟。

为健全国家统一法律职业资格制度，培育和发展法治工作队伍，2015年12月20日，中办、国办印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（以下简称《意见》）规定，现行司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度，成为新时期中国特色的法律资格考试；应考人员的覆盖范围在原有的法官、检察官、律师和公证员的基础上，增加法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员等。概言之，其立法初衷是将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律资格考试的范围。

可以看到，《决定》对监察委员会的职权做了详细的列举，简而言之，国家监察体制改革将监察权定位为同行政权、司法权并行的一种新型权力，包括监督、调查、处置三项基本职权以及谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等十二项履职措施，凸显出其权能的集中性、厚重性和刚性。显然，改革调整后的监察权必将关联到刑事、行政、民事等多个法律部门。如在对涉嫌职务犯罪案件侦查时，涉及证据转换、认罪从宽制度、以审判为中心的诉讼体制以及应对律师介入、与司法机关有效衔接等等问题，都将直接关切到公民、法人的诸多基本权利。同时，监察官从事相关法律工作，理当成为法律职业群体中的一员，其职业准入门槛就不应低于同一宪法体系内的法官、检察官；毕竟，以非专业者监督专业者，在现代法治社会中是没有特例的。此外，“提高不同职业、岗位准入的门槛和标准，且这种准入资格由中央考核及授予，确保最大限度上的一致性、普遍性和专业性，将有利于减少裙带关系的操作空间。”

因此，监察官在履职时必须具备较高的法律知识素养，监察官亦当通过法律资格考试，乃直接关乎监察权运行的精确性、权威性和公信力。这符合上述《意见》的立法初衷，同时《意见》及相关规范性文件应当将监察官纳入应考人员，有利于实现监察官群体的专业化、精英化以及构建起系统化的监察官晋升序列，亦便于同国外相关组织机构开展对等交流与合作。

结语

同法官、检察官、律师等其他法律职业群体一样，监察官亦承载着普罗大众对于社会公正的殷切期待。在我国特定的政治语境下，这种期待值与监察官的位高权重性之间呈正相关关系。监察官身份的自我认同和社会认同，从职业准入的视角而言，应当立基于法律资格考试——取得法律职业资格。继言之，这种身份认同必须仰赖于监察权的规范运行、有效制约与监察官群体的职业道德水平。

不可或缺地，这种身份认同还必须借助于特定的身份识别功能，如统一制服、佩戴标识、喷涂公务车辆标志等（隐蔽侦查需要除外）。必须承认，在宪法体系内，任何一种权力都不具有与生俱来的、不证自明的清廉、公正的性质；腐败的根源是权力的恣意、滥用和监督缺位，同权力的分配和移转没有必然联系——监察权也不例外。“愈是位高权 50 30684 50 15534 0 0 3141 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3141者愈须予以监督制约，而且监督制约的强度应该同制约对象的权力体量及其强度相适应。”

综上所述，无论是从国外监察官制度的一般做法，还是我国御史监察制度的成功经验，抑或以监察权行使的实际需要来看，法律资格考试是监察官职业准入机制的必要内容。此外，从现代社会职业准入机制的一般功能来说，法律资格考试还有助于维系监察官职业的稀缺性及其薪酬水平，增强任职评判标准统一性等。就全面深化改革的前瞻性及其合理预期而言，作为法律职业群体的成员，监察官略高于一般公职人员的薪酬水平应当体现为职业准入机制、工作量、责任制、职业风险等方面高度的责权利相一致。

在这个意义上，监察官同法官、检察官是具有很大同质性的，这有助于职业之间的互通转换与构建法律职业共同体。质言之，法律职业内部的角色分工可以从容互换，社会其他职群替代不能，是法治发达国家和地区的通例。当然，按照合理、平稳过渡的原则，具体操作层面仍然是“老人老办法，新人新办法”，只对新人实行职业准入机制以及相关培训机制。

本期编辑 | 白雪