人们对法律的态度危机，是法律思想的危机

2017-11-20 马建红 法律博客

真正的危机是“人们对法律的态度的危机，是法律思想的危机。”在法律人越来越功利的环境里，人们对法律的信仰日渐式微。而只有人们对法律有真诚的信仰，树立强烈的合法性意识，才有可能实现社会正义。

文 | 马建红

来源 | 马建红的法律博客

（首发于法史人生微信公众号）

闲暇时翻看以往的博客，看到2007年11月中旬的一篇日志，写的是有关哈罗德·伯尔曼先生去世的消息，心中一动，感叹时间过得真快，不知不觉间，伯尔曼先生去世已经十年。让我心生触动的原因，不仅仅是因为读过他的n本书，他的书总是高频率地出现在我给学生推荐的参考书单中，更重要的是，他是我亲眼见过的最“大”的法学家。

记得当时曾和在美国的一位高中理科同学聊起过伯尔曼，该同学并不了解法学圈儿里的事，就和我们文科生一般不清楚爱因斯坦的科学贡献究竟有多大一样。同学在查了相关资料后告诉我，伯尔曼确实是个“大”（big）法学家！所以，听到自己曾经亲见的大法学家去世的消息时还是遗憾叹惋了一阵子，尽管他去世的时候已经89岁，按中国人的说法应该算是“喜丧”了。如今十年过去了，先生似乎还能为我们提供言说的话题。

在伯尔曼先生著作中文本的“作者简介”中，对他的评价一般是这样的：“世界知名的比较法学家、国际法学家、法史学家、社会主义法专家，是法与宗教关系研究领域最著名也最具代表性的学者。他的理论对中国当代法学界也产生过重大影响，是中国法学界比较熟悉的外国法学家。”这样的评价诚非虚词。记得在上个世纪八十年代法学译著还凤毛麟角的时候，伯尔曼先生的《法律与宗教》就已拥有了一大批中国读者，他的那句名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”也不胫而走，由此还产生了不少有关“法治信仰”的论文或著作；在九十年代由中国大百科全书出版社出版的“外国法律文库”中，第一本即是伯尔曼先生的《法律与革命——西方法律传统的形成》一书，法律人的案头没这本书的恐怕不多。而且他的这本书还“养活”了不少人，说实话，许多编写有关中世纪西方法律教材的人，多多少少都“借用”过这本书的内容。远在大洋彼岸亚特兰大埃莫里大学的先生，却可能对此一无所知。

2006年，笔者的一位同事去埃莫里大学访学，在他的努力下，促成了伯尔曼先生的中国行，也使他的中国“粉丝”们得以亲耳聆听他对法治的诠释。伯尔曼先生曾在山大、浙大、复旦大学及北大做过好几场讲座，他用浅显易懂的譬喻，解释复杂的法律类型及法律的适用范围，深入浅出，妙趣横生。

伯尔曼先生在不同的场合都讲过这个“故事”：即便是一个五岁的小孩，从来没有学过法律，他也会说：这个玩具是我的！别动它！这就说明他有财产法或物权的朦胧意识，因为法定的财产神圣不可侵犯；

如果他说：他打了我，所以我才打他的，他应该道歉和罚站。这就说明这个孩子已有侵权法甚至刑法的观念，因为伤害他人或侵犯他人合法权益，就应该受到惩罚；

有时候他会说：你曾经答应过我的！不要反悔！这表明他已经有类似于合同法的意识，每个人都要对自己的承诺负责；

当他说“爷爷奶奶给的零花钱我不能独吞，我必须给妈妈一些”时，这就有了税法的观念，任何人的收入须有一部分要上缴政府；

有时候和小朋友闹了别扭，他会说“我要把你做的事告诉老师”，这就是诉讼法，私下解决不了的纠纷，就必须通过诉讼的途径；

这个孩子如果说“这是爸爸允许做的”或“爸爸说不可以，我们还是不要去做吧”的时候，那就说明他已有宪法的观念了，因为前者的“允许做”是一种获得“授权”而取得正当性的观念，而后者的“爸爸说不可以就不能做”，则说明宪法是最具权威性的法律，其他的法律条文都不可挑战它。

而所有这些，都是一个五岁的从未接触过法律的小孩自然而然拥有的法律观念和意识。听了伯尔曼先生这样的解释，相信即便是没有受过法学教育的人，也多少能对法律类型有了初步的了解。其实，并不是只有说出来的话艰深晦涩难以理解才显出其学问之大，所谓“大”学者，正在于具有这种深入浅出、春风化雨的神功。

伯尔曼先生的这种功夫，自然与他在法学领域里长期的“精耕细作”有关。我们从书评中得知，伯尔曼的《法律与革命》是多卷本，而《西方法律传统的形成》即第一卷就是他“集40年心血写成的一部力作”，只有经过这样的“精雕细刻”，才有可能打造出传之后世影响深远的学术精品。记得2006年夏天伯尔曼先生来山大与法学院师生座谈时，因为他的《法律与革命》还没有完整的中文译本，笔者遂问及他第二卷和第三卷的内容。他介绍说，第一卷写的是法律与宗教革命的关系（就是前述国内引用率非常高的《法律与革命——西方法律传统的形成》一书），花了40年的时间；第二卷写的是法律与新教革命之间的关系（该书在2008年也已出了中译本，即《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》），他花了20年的时间；现在（即2006年）正在写第三卷，是有关英国光荣革命、美国独立战争、法国大革命与法律之间的关系，他打算用5年的时间完成。伯尔曼先生还说，如果上帝不召唤他的话，他还打算写一下苏联社会主义革命与法律的关系。就在伯尔曼先生访华后的第二年，即2007年的11月13日，上帝就迫不及待地把他“召唤”走了，所以在他的著作列表中，我们再也无缘见到第三卷和第四卷了。

伯尔曼先生在做那次中国之行时，已是88岁高龄，而他的夫人Ruth已经92岁！这样年龄段的人，若在咱们国内，绝不敢有长途飞行出国讲学的胆量和勇气！而当伯尔曼先生讲座时，他的夫人在台下专注聆听的神情，让人读出一个妻子对丈夫学者的那种欣赏和支持，或许正因为此，伯尔曼先生才可能沉潜于学术几十年，写出这么多传世的精品吧，作为读者的我们，也才能理解为什么伯尔曼先生会将他的著作“献给Ruth，全部，而且永远”！

在写这篇文章的时候，笔者又找出了自己收藏并认真读过的伯尔曼先生的书，在《信仰与秩序——法律与宗教的复合》这个文集中，信手翻到了《美国法律教育的危机》这一篇，这是伯尔曼先生在1984年于波士顿大学法学院做的演讲。他认为当时美国法律教育的危机，并不是“法科学生在如何服务于公共利益方面没有得到充分教导”，也不是像哈佛大学校长指出的，“我们要多制订一些教育计划来培养未来的法律从业者和立法者，以向穷人提供更多法律援助服务，来发展新的更经济、更温和的纠纷解决方式，探索新的资金募集方式来提高企业的生产力，并消除污染、犯罪、贫困及其他社会病症。”真正的危机是“人们对法律的态度的危机，是法律思想的危机。”在法律人越来越功利的环境里，人们对法律的信仰日渐式微。而只有人们对法律有真诚的信仰，树立强烈的合法性意识，才有可能实现社会正义。伯尔曼先生三十多年前的忧思，对当下中国推动全面依法治国或许有所启发。

本期编辑 | 胡仲涛