鸿茅药酒案中的医生是“时代担当”还是“有罪之人”？

2018-04-18 孝悌法律博客

在职业责任感的背后直接牵涉了一系列的法律问题，有鸿药集团维护自身声誉据理力争的维权声音，有谭秦东医生的逮捕羁押遭遇，也有广大消费者（患者）对于食药安全问题的恐惧，还有活跃在线上线下广大网民的呼吁声，“重于泰山，死于鸿茅”的调侃戏言却一再警醒当下时代的食药安全问题。

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文 | 孝悌

来源 | 孝悌的法律博客

这两天"鸿茅药酒案"情况和进展备受关注，各大媒体和平台纷纷报道案件情况和进展。就在4月17日，案件牵涉的广东医生谭秦东在辩护律师胡定峰的协助下，变更强制措施由羁押变为取保候审。而这一切源于2017年12月19日谭秦东医生科普文章，公众号发布的一篇文章《中国神酒"鸿茅药酒"来自天堂的毒药》，虽然文章的公众号浏览量2000余次，后来文章立即被删除了，但是带来的社会影响力却十分的重大。

一名执业医生从职业道德感出发，用科普文章唤醒广大的消费者（患者），深深体现了一位医生应有的社会良知和职业责任感。在职业责任感的背后直接牵涉了一系列的法律问题，有鸿药集团维护自身声誉据理力争的维权声音，有谭秦东医生的逮捕羁押遭遇，也有广大消费者（患者）对于食药安全问题的恐惧，还有活跃在线上线下广大网民的呼吁声，“重于泰山，死于鸿茅”的调侃戏言却一再警醒当下时代的食药安全问题。

广东医生谭秦东为什么会受到内蒙凉城县警方的跨省抓捕，法律适用的依据又是什么呢？

2018年元月10日谭秦东律师被内蒙古凉城县警方跨省抓捕，原因是谭秦东医生发表在微信公众号一篇科普文章——《中国神酒"鸿茅药酒"来自天堂的毒药》，鸿茅药业认为这篇文章导致深圳、杭州、长春三地共两家医药公司，7名市民退货行为导致鸿药集团直接损失140余万元。鸿茅集团随后报案，内蒙古凉城警方以谭秦东医生涉嫌损害商业信誉罪跨省予以逮捕。那么，关于损害商业信誉罪如何认定呢？损害商业信誉（商业信誉，是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、名誉的地位。）、商品声誉罪（商品声誉，是指社会公众对一经营者的商品性能、品质所给予的社会评价，即该商品在经济生活中的地位。）是指捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉和商品声誉、给他人的权益造成重大损失的行为。

关于损害商业信誉罪、商品声誉罪特征是：

一、本罪侵犯的客体是复杂客体，即社会主义市场经济秩序和被害人的商业信誉、商品声誉；

二、本罪在犯罪客观方面表现为：

1、扰乱社会主义市场经济秩序；

2、捏造并散布虚伪事实，损害被害人的商业信誉；

3、捏造并散布虚伪事实，损害被害人的商品声誉；

4、造成重大损失的行为。（直接经济损失50万元以上）；

三、本罪的犯罪主体是一般主体，即年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人和单位；

四、本罪在主观方面的表现为故意，过失不构成本罪，即行为人明知自己的行为会造成他人的商业信誉、商品声誉的降低而造成他人损失的结果，并希望这种结果产生的故意行为。

在刑罚方面，刑法第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

这里的“重大损失”，是指直接经济损失50万元以上；

这里的“其他严重情节”，是指以下二种情况:

（1）严重妨害他人正常生常经营活动或者导致停产、破产的；

（2）造成恶劣社会影响的。

而本案中，鸿茅集团的经济损失和谭秦东医生那篇文章存在事实上的因果关系，但是并无法律上的因果关系。刑法上的因果关系应当有明确的法律依据，以事实上的因果关系为要件往往会造成刑罚权的滥用。谭秦东医生的文章只是从科普的角度说明：老年人，特别是高血压、冠心病和其他心血管疾病的老年患者不要饮酒，更不要盲目轻信“鸿茅药酒”的虚假广告宣传，鸿茅药酒不是普通的“酒”还是一种药品。围绕谭秦东医生是否涉嫌损害商业信誉罪、商品声誉罪，检方认为本案事实不清，证据不足，内蒙古自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施，谭秦东医生取保候审重新获得自由无论对于他个人还是广大消费者是件利好的事情。

因“鸿茅药酒案件”谭秦东医生被警方羁押三个月有余的时间，现在变更强制措施从羁押到取保候审虽然获得自由，在法律上依旧是“有罪之身”。而本案的最终结果依据，国家药监局专家对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药的论证结果。如果，谭秦东医生科普文章一旦所言真实，那么谭医生对于凉城警方错误逮捕羁押的法律行为可以申请司法赔偿。

依照国家赔偿法第二十四条、第二十五条的规定对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；赔偿请求人向作为赔偿义务机关的人民法院提出赔偿申请，或者向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，收到申请的人民法院根据本规定予以审查立案。

司法赔偿的赔偿范围：

（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；

（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（六）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；

（七）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的；

（八）人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。　　

我国法律和司法解释明确规定属于国家赔偿范围的，才可以申请司法赔偿；超过法律和司法解释规定范围的赔偿申请，人民法院赔偿委员会不予受理。

在"鸿茅药酒案件"中一旦国家药监局，查证属实鸿茅药酒确实是"毒药"，鸿药集团即将面临的法律风险又是什么呢？

这是值得去探讨的法律问题。一旦，国家药监局专家对鸿茅药酒的认定为有毒有害食品，那么无论对于鸿茅药业来说还是对于广大鸿茅药酒的饮用者而言都是一件不幸的事情。在今后的法治建设上，应该建立一套严密的监管机制，无论在食药领域还是社会生活的其他领域，脱离了监管，其潜在的社会危险性不可估量。

在广东医生谭秦东和鸿药集团各自面临的法律问题之外，我们广大消费者不得不去深入学习《中华人民共和国消费者权益保护法》，作为普通的消费者要有权利维护意识和法律保护意识。对于生产商、经销商而言《食品安全法》是生产销售经营的底线，一旦触碰不仅仅是事关企业的兴衰荣辱，更是关系到企业主管人员的刑事法律责任的承担。我们都是以消费者的身份参与到社会活动中，有一天我们的合法权益受到了不法商家和生产商侵犯时，拿起法律武器既是每位公民的权利，也是法治时代公民参与依法治国的社会责任。

在“鸿茅药酒案”中，无论案件的最终走向和结局如何。都折射了这个时代医生执业者应有的担当。用科普去呼唤法治，唤醒被琳琅满目商品所迷醉，陷于虚假广告无法自拔的人们。最后，在依法治国时代，不仅是法律人冲锋陷阵与法为朋，同律为友，还需要更多像谭秦东医生这样各行各业的良知，用科普文章去推动公权力启动司法主动保障消费者权益，警行人们用法，守法。在依法治国时代，一面旗帜靠公权力的立法、执法、司法（国家层面），另一面旗帜需要私权利的懂法、守法、用法（社会层面），挥动两面旗帜开启全面进入依法治国时代！

本期编辑 | 白雪