鸿茅药酒案逆转，你应当知道的那些法律问题

2018-04-19 邓学平 法律博客

其实，除了铺天盖地的广告以外，消费者对于鸿茅药酒知之甚少。众多质疑声下，4月17日，京衡律师上海事务所副主任邓学平律师，通过邮政快递向内蒙古自治区食品药品监督管理局正式提出政府信息公开申请，要求公开鸿茅药酒注册为非处方药的依据和对该产品质量及广告的监督情况，以消除公众疑虑。4月18日上午，内蒙古食品药品监督管理局主动电话通知邓学平律师，已经收到相关的申请。

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文 | 邓学平律师

来源 | 邓学平律师的法律博客

律师就“鸿茅药酒”

提出信息公开申请

新法制报：什么原因促使你对内蒙古食药监局提起信息公开申请？

邓学平：当前，有公众质疑鸿茅药酒不符合甲类非处方药的条件，甚至有人建议取消其处方药资格。经检索也发现，鸿茅药酒因诸多的广告违法被各地处罚。鸿茅药酒的质量如何、功效如何关系到千家万户的生命健康和财产权利。但是目前这些质疑的声音都不能代替政府的权威认定，鸿茅药酒的质量和功效说到底需要政府部门权威发声。为了保障公众健康权和知情权，消除社会疑虑，故向内蒙古食药监局提出信息公开申请。

新法制报：前有医生吐槽被拘后有律师发文被诉，你此时强势介入，担心过个人安全吗？

邓学平：谈不上强势介入。我的《政府信息公开申请书》申请事项于法有据，描述的内容实事求是。我提出信息公开申请属于行使正当的法律权利。我对国家的法治环境有信心，不担心个人安危问题。

新法制报：你申请公开的信息内容是什么？在你看来，这些内容有着什么样的意义？

邓学平：内容包括两部分：1.许可及核准鸿茅药酒再注册为甲类非处方药的依据；2.对鸿茅药酒药品质量及广告内容进行监督检查的情况。这些内容都是目前社会最为关切的，也是亟需政府部门出来澄清的。在政府部门给出权威说法之前，我个人不会轻易预设立场。

新法制报：你申请信息公开的依据是什么？

邓学平：我国《政府信息公开条例》第十条第（七）项和第（十一）项规定，政府部门应当主动公开行政许可的事项、依据以及食品药品的监督检查情况等内容。我的申请有明确的法律依据。

第一财经：为何是向内蒙古食药监局而非国家食药监总局提出信息公开申请？

邓学平：鸿茅药酒是非处方药，由原内蒙古自治区卫生厅药政部门审批，于2002年完成国药变更，其后每五年需要申请再注册。根据《药品注册管理办法》第一百二十二条和第一百二十四条的规定，药品再注册申请须向省、自治区、直辖市药品监督管理部门提出，尤其审查予以再注册。由此可见，我向内蒙古食药监局提出信息公开申请是符合法律规定的。

新法制报：鸿茅药酒申请再注册为甲类非处方药，需要哪些必备的前置条件呢？

邓学平：根据2007年生效的《药品注册管理办法》，鸿茅药酒申请再注册时，应当自行对药品的安全性、有效性和质量控制情况，如监测期内的相关研究成果、不良反应的监测、生产控制和产品质量的均一性等进行系统评价，向药品主管部门提供有关申报材料。药品主管部门应对非临床研究、临床试验进行现场核查、有因核查，以及批准上市前的生产现场检查，确认申报材料的真实性、准确性和完整性。

新法制报：为何会要求药监部门公开对鸿茅药酒药品质量及广告内容进行监督检查的情况？

邓学平：《广告法》《药品管理法》及《药品管理法实施条例》都规定，药监部门应当对经其批准上市的药品质量和经其批准发布的广告进行监督检查。目前，鸿茅药酒因违法广告已被多次处罚，至今查不到任何临床试验数据，因此公众对内蒙古药监部门是否尽到了法定监管责任持有较大疑虑。

财新网：内蒙古食药监局审批了这些广告，是否要承担责任呢？

邓学平：这里存在两种可能。第一种情况，如果鸿茅药酒发布的广告内容得到了内蒙古食药监局的审批和许可，那么内蒙古食药监局批准违法的药品广告，当然属于行政违法。第二种情况，如果鸿茅药酒实际发布的广告内容与内蒙古食药监局批准许可的不一致，内蒙古食药监局主要应负监管和查处不力的责任。

财新网：你认为内蒙古药监局是否存在渎职的嫌疑？

邓学平：内蒙食药监局是否存在渎职的嫌疑，需要有关部门依法调查，才能做出认定。不过根据现有情况，公众有理由认为内蒙食药监局可能存在行政不作为或滥作为的嫌疑。比如一边是两千多次的行政处罚，另一边是不断增长的广告批文。药品上市二十多年了，至今没有任何临床数据和不良反应等，都是不正常的。

财新网：省级食药监局的药品广告审查权力该如何约束呢？

邓学平：我国的《广告法》和《药品管理法》对此都有相关的法律规定。此外，药品广告审批是一种行政许可行为，还应当受到《行政许可法》的约束。如果省级食药监部门违法不作为或者滥作为，可由国家上级主管部门（原）国家食药监部门或者省级人民政府进行问责。如果涉嫌职务违法或者职务犯罪，还可以由监察机关依法调查并处置。

鸿茅药酒

到底是个什么东西？

新法制报：医生被抓律师被诉，企业的理由都是损害商品声誉，你觉得成立么？

邓学平：从目前公开的信息看，我认为认定谭医生涉嫌损害商品声誉罪的理由不够充分。公安机关很难提供足够的证据证明谭医生捏造了虚伪事实以及谭医生的网帖与鸿茅国药的损失之间存在直接的因果联系。而检察机关的通报也显示，内蒙古自治区检察院经审查认为该案事实不清、证据不足，已责成凉城县检察院将案件退回公安机关补充侦查，并且已经变更强制措施。检察机关的最新判断与我一开始对这个案件的判断是一致的。我相信，这个案件后续会得到妥适处理。至于律师写文章被起诉案，与谭医生被抓捕案有较大的区别。谭医生案是刑事案件，而律师案是民事侵权案件。后者法律制裁的强度较小，对证据和事实的要求较低。如果鸿茅国药认为自己被侵权，有权向法院提起诉讼，最终由法院依法居中裁判。律师被诉案的具体案情，我不太了解，不方便评价。

新法制报：你对鸿茅药酒有了解么？是否认同被拘医生的观点？

邓学平：我个人在电视上看过鸿茅药酒的广告，但现实中没有接触过。也是因为这次的事件，使我对鸿茅药酒有了一些更深的了解。目前能确认的是，鸿茅药酒是甲类非处方药，不同于一般的酒或保健品。不过一家药企每年投入巨资投放广告，却吝于做临床或毒理试验，显然是不负责任的。

澎湃新闻：目前检方二次退侦谭医生案，你预判此案走向如何？

邓学平：根据刑诉法规定，检察院最多可以两次退回警方补充侦查，这次是第二次，也是最后一次了。退回警方补充侦查后，案件又会重新回到公安机关。公安机关补充侦查后，如果达不到检察院的要求，可以自行撤案。如果公安认为证据充分，可以重新移送检察院审查起诉。如果公安重新移送检察院审查起诉，那么检察院将不能再退回，必须做出处理决定。检察院可以将案件起诉至法院，也可以做出不起诉决定。

新法制报：对于被诉律师“鸿茅药酒广告史劣迹斑斑”说法，你怎么看？

邓学平：目前有证据证明，鸿茅药酒因为广告违法被多次行政处罚。我认为被诉律师的这一说法没有捏造虚伪事实，应当属于正常的言论范畴。

政府信息公开

的作用及效果

新法制报：你怎么看待舆论都聚焦在鸿茅药酒上的现象？

邓学平：鸿茅国药是这起事件的发动者。现实环境下，舆论聚焦在鸿茅药酒身上相对比较安全。但千万不要忘了，舆论聚焦的背后同样包含了对有关部门执法不当的担忧和焦虑。后者才是问题的关键。

新法制报：信息公开申请的举动，对于医生被拘案和社会而言，你认为能起到什么样的作用？

邓学平：法治社会，不但政府要依法行政，公民也要依法维权。我申请信息公开，是因为谭医生被拘案引起，但与这两个案件的后续走向应该没有直接关系。我的信息公开，主要是为了想让政府以权威的声音回应社会关切的事项。

新法制报：就你本人而言，你希望信息公开申请最终能达到什么样效果？

邓学平：我希望有关政府部门能够完整、准确的将我申请的事项告知于我。在这个基础上，政府和公众通过良性互动，把我国的药品监管工作做的更好。

新法制报：若在15个工作日内未得到满意回复，你下一步怎么做？

邓学平：先不做这样的假设。我说过，我对我国的法治环境充满信心。另外，根据《政府信息公开条例》，有关部门是可以延期的，并非必须要在15个工作日内给出答复。

新法制报：有人认为你这次申请信息公开是种“行为艺术”，是为了炒作自己，你怎么回应？

邓学平：现在的社会很开放，思想很多元，各种声音都会有。但我们要坚持自己的判断，做自己认为有意义的事。

如何吃得放心？

财新网：药品宣传应该是一个什么尺度？

邓学平：药品广告不仅要遵守《广告法》的一般规定，还要遵守《药品管理法》及《药品管理法实施条例》的特殊规定。比如“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准”以及药品必须注明“按医生处方购买和使用”等。根据《药品管理法》第六十条、《广告法》第十六条的相关规定，药品广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容，不得夸大宣传。药品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证，也不得有说明治愈率或者有效率等表述。“有效治疗……”的表述已经涉嫌违法。

财新网：对于违法的药品广告，谁是监督和管理的责任人？

邓学平：工商行政管理部门和药品监督管理部门是监督和管理的责任人。发布药品广告以及广告的内容都必须预先取得药监部门许可。药监部门可以进行药品广告检查，发现问题的，可以移送工商部门进行处罚。根据最新的国务院机构改革方案，将会组建新的国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。同时，将会组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理。也即，今后药品广告的管理将由两家单位变为一家单位。

新法制报：对于很多药、酒和保健品的广告，人们总是带有质疑之声，你如何看待这种现象？

邓学平：公众质疑的背后，是因为这些广告的监管不到位，产品的质量无法保证。虚假广告、夸大宣传等现象非常普遍。其实，我国《广告法》的规定已经很明确，很健全，关键是执法层面有时没能跟上。任由虚假的广告泛滥，对于正常的市场经济秩序是一种严重的干扰，同时也会损害公众的健康财产权利，当前需要来一场大规模的集中整治。与此同时，积极探索社会力量有效参与的长效机制。

新法制报：在你看来，吃得安全、喝得安全，解决问题的“牛鼻子”在哪？

邓学平：防堵结合。防的层面，进一步推进行业发展水平，利用市场的办法、竞争的办法去淘汰不合格的商家。堵的方面，进一步加大法律打击制裁力度。提升违法成本，对于严重的违法者实施市场终身禁入。吃得安全，喝的安全，除了政府，应当积极发挥民间力量的监督作用。比如提高举报奖励、支持消费维权领域的公益诉讼等等。

新法制报：有一种声音认为，假药的猖獗源于当下我国药品批准许可和监管制度的不完善，你怎么看？

邓学平：这是有一定道理的。我国药品许可和监管制度相对比较宽松。特别是很多药品，临床试验数据缺乏，不良反应和禁忌不明确，都能公然上市流通，对于保护公众健康而言都可能存有隐患。当然这有历史的原因，但目前相关法律规定确有进一步改善的空间。我个人建议对进口的优质药品应当一律零关税，这既能改善国内市场药品质量，又能促使国内药企加大研发和试验力度。最重要的是，生命健康不止是生意或贸易。

新法制报：我们注意到，但凡畅销的药、酒和保健品，总是伴随着铺天盖地的名人代言，你认为名人对于所代言的产品负有什么责任？

邓学平：名人代言有利于吸引眼球，提升广告的传播力度。有的名人利用自己的特殊形象，帮助建立消费者对产品的认同。但如果名人完全利益导向，不负责任的为不合格产品代言，对消费者的坑害也会特别大。根据《广告法》，名人代言的产品如果出现了质量问题，也是需要承担赔偿责任的。我个人希望，能有更多的诉讼案例，将代言人列为被告，让他们承担相应的法律责任，从而净化我们国家的名人代言环境。

本期编辑 | 胡仲涛