“汤兰兰”案讨论应回到司法场域：通过再审程序最大化还原真相

汤案系时过境迁后的强奸犯罪或性侵犯罪，定案主要依靠被告人口供与被害人指认这两类言词证据，极易形成定放两难的疑案，严格遵循法定程序审慎处理证据适用问题是应对此种疑案的不二法门。应尽早将社会公众事件拉回到司法场域内运用司法这一疏解社会不满的最佳工具加以应对，理应通过再审程序对新证据与原审证据进行认真质证、核实，最大化、公平地还原案件真相。

万秀玲(左)抱着小儿子与女儿汤兰兰(右)合影

程雷/文

黑龙江省五大连池市兴安乡龙山村于2008年发案的强奸案，近日引发媒体关注。当年，该村14岁女孩汤兰兰（化名）向警方报案，称自己被父亲、爷爷等十余人多年强奸。之后，该案历经两审，11名被告人因犯强奸罪、介绍卖淫罪等罪名分获不同刑期。如今，一些原审被告人称自己含冤入狱，拟申诉翻案。该案各方说法不一，陷入“罗生门”。

汤案具有足够的典型特点能够吸引大量的眼球与镁光灯的照射，比如该案疑似涉及到一个社会沦丧的道德底线问题，同时又关乎未成年女童的利益保护，契合近年来在我国刑事司法实践中如火如荼展开的未成年人保护司法动向。

令法学专业人士更为关注的，是案情本身明显属于证据条件十分薄弱的疑难案件，无论是定案还是目前的翻案都会面临复杂的证据应用难题。再加上中共十八大以来冤假错案频频纠正，人们自然会对汤母等人的不断申诉以及相关新闻媒体的不断爆料充满联想，社会对真相的追求从未如此强烈。

过去几天围绕该案讨论突显出的主要话题是媒体监督的界限，特别是面对未成年女童的隐私保护，媒体报道的尺度、立场应当如何把握，知情权、公正审判权与未成年人隐私权保护之间应当如何权衡，社会各界观点不一。

笔者更乐见关于该案的讨论由公开的媒体环境转入相对场景化、封闭化的司法程序之中。既然现代社会普遍认同司法是纠纷解决的最优机制，审判是实现正义的最后一道防线，而现行司法程序中已经对未成年人利益的最大化与公开审判之矛盾设计了不公开审理程序，我们理应将这一社会热点问题法律化、程序化，将其导入司法程序进行处理。

时过境迁的强奸犯罪易形成定放两难的疑案

既然汤母等原案被告人不断申诉，不管其是否是要“混淆视听”、“企图翻案”，当前需要认真回答的问题是汤案是否应当启动再审？

人们从汤案中看到，很多过去已经纠正的冤错案件中的“雷同情节”，比如浙江张氏叔侄案中的狱中耳目证言，在汤案中也若隐若现；该案十余名被告中多名被告当庭都提出刑讯逼供的证据排除申请，而刑讯逼供这一情节恰恰又是多数已经纠正的冤错案件当中的共同情节；该案还有类似于张高平一般的拒不认罪与拒绝减刑的情况，这些“巧合”情节叠加在一起足以令人对其是否另外一起重大冤错案件充满猜测。

从媒体曝光的一审、二审不完整的判决书，以及陆续经由媒体调查呈现出原案证据中的不少情节来看，汤案系时过境迁后的强奸犯罪或性侵犯罪，定案主要依靠被告人口供与被害人指认这两类言词证据，且属于有利害关系的言词证据，鉴定意见、勘验检查笔录、物证、书证等实物证据极为单薄。

这种证据条件下，极易形成定放两难的疑案，严格遵循法定程序审慎处理证据适用问题是应对此种疑案的不二法门，唯有正当程序方可化解疑难案件的风险压力，产出可接受的裁判结果。反面亦然，如果对此类案件的审判过程没有遵循法定程序、未充分保障当事人（被告人与被害人）的正当权利，结果正确与否并不重要，裁判的可接受性、可质疑性都会遭遇不利影响。

笔者无权也无法看到全案证据材料，自然无从对原审判决的妥当性、证据应用的合法性与合理性进行评析，但这并不妨碍我们进一步讨论该案是否应当启动再审这一核心问题。

《刑事诉讼法》第242条规定了审判监督程序启动的五种事由，其中后三项均与案件事实、证据问题无关，与该案的讨论关联不大，唯有前两项事由对于分析汤案是否应当启动再审直接相关。

第一种事由系判决生效后有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；第二种事由是指据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的。

亡者归来、真凶再现式的错案纠正过程符合第一种事由，而像海南陈满案、福建缪新华案等属于典型的适用第二类再审启动事由纠正的冤错案件。

对于有新证据的案件，再审启动甚至改判工作相对较为容易，特别是对于亡者归来、真凶再现的场景出现后，再审改判是确定无疑的，但基于认为原判事实不清、证据不足这一事由提出申诉的再审申请的，由于长期以来实务界与理论界对于这一条件把握的粗疏，实务应用中难度很大，主要存在两种不同的认识纷争：一种观点认为，新证据也好，原定罪证据体系的瑕疵也罢，必须达到足以推翻原定罪事实的程度方可启动再审，依照这种认识，启动再审的案件不可能不改判，这导致申诉难这一实务问题长期存在；另外一种观点认为，申诉门槛与再审启动条件与改判条件不能等同，启动条件应当低于改判条件，否则将会形成事实上的先定后审，违背认识规律。

谨防“只需供一次”司法潜规则

从汤案的证据情况来看，虽笔者无从知悉申诉人的申诉事由与依据，但从媒体公开报道中提及的如下证据应用事项，足以引起我们的认真对待：

首先，该案原判审理时，作为刑事证据重要规范依据的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）已经生效，而恰恰是这两份证据规范性文件确立我国刑事诉讼证据制度中一系列重要规范，其后的2012年《刑事诉讼法》修改及对《刑事诉讼法》进行的司法解释，在证据问题上的发展脉络大体上都是在“两个证据规定”的框架内展开的。

“两个证据规定”中确立的证据裁判原则及一系列证据适用规则，标志着我国刑事证据制度进入一个全新的历史发展时期，而汤案恰恰是应当遵循这些证据原则与证据制度进行审理的结果，从这一点上看，其与目前已经纠正的30多起冤错案件是不同的。“两个证据规定”中所确立的关键证人出庭、非法证据排除规则、被告人口供的审查判断规则、证人证言的审查判断规则都应当在汤案的原审过程中得到严格遵循。

其次，从部分公开的原审判决书来看，在有限的证据适用说理当中，法院判决的主要逻辑是同案被告的供述与被害人的指认，加上被告人本人曾经在侦查阶段有过供述，因此即使被告人在审判中翻供或者零口供，都仍然认定被告人庭前侦查阶段的供述更为可信，因为其能与其他言词证据相印证。

原审判决的上述证据适用逻辑，凸显出司法实践中长期存在于言词证据为主的案件中决定案件走向的一项司法潜规则——“只需供一次”规则，即无论被告人有多少次否认犯罪，只要有一次承认，其认罪的口供就会因为能够与同案被告或者被害人等证人的陈述相印证而得到采用。在严重依赖口供的类案中，“只需供一次”规则极具市场，类似本案的强奸犯罪抑或贿赂犯罪中最为典型。

“只需供一次”的司法潜规则涉及到两项证据规则的适用问题，一是《刑事诉讼法》第53条规定的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”（1996年《刑事诉讼法》第46条），这一规定又被称之为口供补强规则。

在汤案原审中印证被告人有罪供述、否定其翻供的“其他证据”恰恰主要是同案犯口供，那么同案犯口供是否“被告人供述”呢？在这一问题上，学理观点多认为同案犯供述原则上仍然为口供，但实务界为方便定案的需要持相反观点，汤案的原审判决就是典型的实务作法之体现。实务作法的潜在风险在于对具有高度利害关系的多名同案被告供述的虚假可能性，缺乏足够的防范机制。

二是，对于反复无常的被告人供述如何进行印证，在汤案原审中相关客观证据数量稀少且印证效果极为有限，主要印证材料是充满了直接利害关系的被害人指认，这是导致本案成为疑难案件的根本原因之一，对于此种“一对一”的证据适用难题本应在确保双方言词证据收集合法性的基础上，尽力发掘客观证据验证其证明力，这其中虽然多为逻辑与经验的判断产物，但并不意味着可以恣意为之，更不意味着司法机关可以放弃取证与验证的努力。

再次，在严重依赖言词证据的案件中，是否存在刑讯逼供等非法取证行为直接关系到证据适用的最终结果。在汤案原审过程中，原审法院对于多名被告人提出的翻供事由系刑讯逼供这一情形，要求控方出示看守所记录、体检记录、侦查机关情况说明以及要求侦查人员到庭说明情况，应当说原审中对于非法证据问题进行了审理，但原审被告人似乎仍然对于排除非法证据程序的效果仍有异议。

非法证据排除的认定难历来是司法实践中的难点问题，例如，控方证明取证合法的证明标准到底需要达到何种程度，应当使用哪些证明方法来证明取证合法性等等，这些问题都有进一步研究的空间。整体上看，汤案原审中非法证据排除程序的实效性还有进一步提高的空间。

复次，在近期的媒体报道中，关键证人未获出庭作证的问题也被提及，至少有一名原审被告人主张本人无作案时间并申请相关证人出庭证明该事项，然而遗憾的是原审法院并没有依据“两个证据规定”的要求，通知这些关键证人出庭作证。在严重依赖言词证据的案件中，贯彻直接言词原则是防范冤错案件产生的重要制度工具，证人、鉴定人未出庭而仅靠冷冰冰的书面证言材料，裁判者根本无法判断一对一言词证据的情形下应当如何取舍。

最后，在本案现有的申诉过程中，特别是籍由媒体持续的报道，多项新证据开始出现，比如看守所其他在押人员声称并未作过证，其证人证言是根据警察的要求进行签名且受到立功激励因素的引诱；再比如申诉人提供了原审中法院拒绝准许出示的原审被告人与被害人之间的电话录音，这一证据说明原审法院至少是忽视部分客观证据的存在，该录音对于证明作案起因与被害人控告的动机具有重要的证明价值。这些新证据的出现极大地动摇了原审认定事实的确定性，已经满足了法定的再审启动证据条件，理应通过再审程序对新证据与原审证据进行认真质证、核实，最大化、公平地还原案件真相。

无论真相如何，结果恐怕都是悲剧，然而，即使如此，对真相的追求始终是人性使然，对于这样一件关乎人类伦理底线的重大公共事件而言，更是如此。应尽早将社会公众事件拉回到司法场域内运用司法这一疏解社会不满的最佳工具加以应对，毕竟这一公众事件原本就是因为司法过程而引发的，继续回避，只能是对司法公信力的二次伤害。

（作者系中国人民大学法学院副教授，编辑：李恩树）

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