投中点评：国务院《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》对VC/PE行业有何影响？
8月30日，一则消息刷爆了朋友圈。有关私募基金的立法不期而至，比想象中要快一点。
文 | 国立波 梁立明
来源 | 投中研究院
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8月30日，一则消息刷爆了朋友圈。有关私募基金的立法不期而至，比想象中要快一点。国务院法制办就《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见，期限为一个月。大家可以通过电邮等 32 28743 32 9230 0 0 3624 0 0:00:07 0:00:02 0:00:05 3623种方式提交建议。
对私募基金立法并不出乎意料。这是国务院去年就确定的折子工程。2016年9月份发布的 《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）明确规定：推动私募投资基金管理暂行条例尽快出台，并由发改委和证监会牵头。
从这个意义上来讲，《征求意见稿》的出台表明：私募基金立法的框架和基本原则已经在发改委、证监会和其他相关部委之间达成了基本共识，不会有太大调整的空间。
那么这次国务院层面立法将对VC/PE行业产生什么影响？
1、一个补丁
这次立法给4年前的立法bug打上了一个迟到的补丁。当然这不是指2013年6月1日新修订生效的《证券投资基金法》。当时，基金法的修订是比较明确将非公开募集基金纳入基金法监管，但限于私募证券投资基金，不包括VC/PE在内的私募股权投资基金。这一点得到当时负责基金法修法的全国人大财经委副主任委员吴晓灵公开肯定。
这里的bug其实指的是2013年6月27日中央编制办公室印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》。这个《通知》明确: 证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益；发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施。从此，证监会开始名正言顺地负责私募股权投资基金的监管，但是仅凭中编办的一纸通知，显然代替不了法律或行政法规，对私募股权投资基金监管缺乏立法的程序和基础。这次私募立法，显然解决了证监会和基金业协会对私募股权投资基金监管的法律法规基础。等了四年，可喜可贺。否则立法缺失永远是悬在监管者头上的一把剑，并常常遭受法律界的诟病。
2、一套处罚措施
由于私募立法的本质是打补丁，是对一些先前监管行为的立法确认，所以从《征求意见稿》具体监管条款上来看，大家恐怕都耳熟能详，没有太多新意。因为业界早已经按照相关的条款进行登记、备案和自律。第十章法律责任恐怕应该成为关注的重点。
《征求意见稿》在第十章法律责任，规定了一套处罚措施，详细列举了对三十多种违规行为如何进行处罚措施。之前，基金业协会对于一些违规的处罚措施，基本上只能是注销登记备案，列入黑名单，进行通报批评等。有了这些处罚条款，协会对于违规的行为就可以采取实质性的动作。
3、一个特别规定
《征求意见稿》第九章对创业投资基金进行了特别规定。而且对于什么是创业投资基金进行了定义。定义基本上与发改委2005年《创业投资企业管理暂行办法》和2016年9月 《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）相一致，这明显是考虑了发改委的一贯主张。
从定义上来看，比较宽泛，基本上囊括了市场上大家理解的VC/PE基金。主要投资于未上市成长性企业股权，通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金都可以定义为创业投资基金。
对于一家VC/PE机构来说，定义为创业投资基金有两大好处，一是国家对创业投资基金给予政策支持，今年上半年出台的针对创业投资基金的税收优惠、双创债、减持豁免都是具体的表现；二是证监会和基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。对于如何实施差异化自律管理，《征求意见稿》只做了原则规定，没有详细的说明。
同时，从这次立法的精神来看，国务院层面似乎进一步重申了2013年中编办关于证监会和发改委对于私募股权行业的职能分工，即明确了证监会及基金业协会的对私募股权投资行业的监管职能，而私募股权投资行业的发展职能更多由发改委来承担和牵头，要求国务院发展改革部门会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。前文提到的国发〔2016〕53号在折子工程中明确提到：加快推进依法设立全国性创业投资行业协会。这或许是发改委更多负责私募股权行业发展职能的一个具体体现。
4、一个待解疑问
《征求意见稿》对创业投资基金进行了较为宽泛的定义。在目前VC/PE行业发展阶段，绝大多数的VC/PE基金都是做未上市企业投资，只是出于不同阶段，除了投资上市企业的并购基金之外，都可以认定为创业投资基金。
但在基金业协会的监管实践中，根据基金业协会数据，截止2017年6月底，已在协会登记的股权、创投类私募基金管理人11251家，备案基金达23473只，备案产品实缴纳规模5.83万亿元。其中，创业投资基金管理人989家，已备案创业投资基金2966家，实缴规模4911.41亿元。这表明被协会认定为创业投资机构和基金的数量仅仅占全部私募股权投资基金的一成左右。
大多数在基金业协会备案的私募股权基金不被认定为创业投资基金，而根据本立法，又可以名正言顺作为创业投资基金中的一员。孰是孰非，恐怕要给市场一个明确的交待。
附重点条款分析
本次征求意见稿以规范基金管理人、基金托管人、基金服务机构的行为为着力点，抓住资金募集、投资运作两个关键环节，作出有针对性的制度安排。对私募基金行业的九个方面提出50余项监管规定，其中还对于30余项违反《私募投资基金管理暂行条例》要求的行为做出法律责任的明确规定，从而遏制资金池、杠杆嵌套、影子银行、刚性兑付等违背资产管理本质的活动化身为基金，减少监管规则和产品属性不匹配带来的系统性风险，达到防范风险和保护投资者合法权益的目标。
1、基金管理人与基金托管人
征求意见稿中明确“私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任”，并对私募基金管理人在业务运营和制度建设方面提出基本要求，“私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度”。
同时，还对私募基金管理人应履行的职责进行明确，包含了办理基金备案手续、按照基金合同进行投资、及时分配收益、负责基金会计核算、信息披露和资料保存等。另外，明确规定管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送；对管理人及其主要股东或者合伙人、董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及委派代表提出负面清单，明确了成为私募、为投资者理财的资质要求。
值得注意的是，征求意见稿规定私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会履行登记手续，且基金行业协会需在5个工作日内对报送材料不齐全或不符合规定的管理人予以告知，相比于目前操作中的20日反馈周期，管理人登记时间将大幅缩短。另外，基金行业协会在一定情形下还可以注销管理人登记，如“登记后6个月内未备案首只私募基金”，这也是自2016年2月5日《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》后，再一次明确监管。
征求意见稿中要求托管人应当安全保管基金财产，对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；同时，要建立托管业务和其他业务的隔离机制，有效防范利益冲突，保证基金财产的独立和安全。
2、资金募集与投资运作
对于资金募集，征求意见稿规定私募基金不得采取拆分转让等方式变相突破合格投资者标准，且管理人、销售机构应当履行投资者适当性管理义务，向投资者充分揭示投资风险，不得向不合格投资者募集，不得公开向不特定对象宣传，不得虚假、片面、夸大宣传，不得承诺保本保息。在基金募集完毕之日起20个工作日内，需要按照基金行业协会的规定办理备案手续。
对于投资运作，征求意见稿规定管理人、销售机构应当设立独立的基金账户，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突，并且对于基金财产做出规定，限制管理人、托管人及从业人员的行为。另外，征求意见稿还将《私募投资基金监督管理暂行办法》中对于档案资料的保存期限由10年增加值不少于20年。
3、信息提供
征求意见稿规定了管理人、销售机构在基金募集和运作中应向投资人披露的信息种类，并要求其保证所提供信息的真实性、准确性和完整性，且资料的保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
4、行业自律和监督管理
征求意见稿规定私募基金管理人、托管人应当加入基金行业协会，接受自律管理。同时，应当按照国务院证券监督管理机构的规定，向基金行业协会报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。这也体现出了《私募投资基金管理暂行条例》重在事中事后、适度监管的思路。
5、创业投资基金
征求意见稿为创业投资基金单设一章，明确创业投资基金不得投资于已上市企业的股权，但是所投资企业上市后，创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。这表明了国家对于创投基金的政策支持，证监会在今年7月也对创投基金享受税收优惠的标准与流程予以明确。
投中研究院针对《征求意见稿》正在做深入研究并拟定意见书，若投资机构有任何建议和意见，欢迎和我们联系。
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