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在成本全过程管控的过程中，都会遇到哪些“合同问题”？

材料涨价，施工方要求调价？

合同变更，施工单位主张变更计价，不按照合同约定执行？

索赔，新冠疫情影响？

违约、不可抗力？

......

那么，如何用“合同”（合同条款约定+《合同法》规定）来解决“合同问题”？

就要了解合同中的重要概念！

01合同中“霸王条款”的理解 

要理解“霸王条款”，需掌握《合同法》中关于“合同效力”和“情势变更原则”的规定。

合同效力的四种情况：

1、有效合同；

2、无效合同；

3、效力待定的合同；

4、可撤销的合同：合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，且合同在撤销前应为有效。

情势变更原则：

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更与显失公平规定的区别：1.显失公平要具备主观要件；2.显失公平事件是订立合同时能够预见的结果；3.显失公平规定的结果是变更和撤销，情势变更的结果是变更或解除合同。

02工程变更条款

工程变更与合同变更的区别：工程变更是合同内的变更，业主方享有单方面的变更权，合同变更则需要双方协商一致。

工程变更的范围：

（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；

（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；

（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；

（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

凡是为实施合同约定的完成标准而需进行的工程均属变更。

工程量变化超出一定界限应属于额外工程，需重新定价

在处理施工索赔问题或解决合同争议时，合同有关各方经常提出参照国际惯例的做法。例如“巴尔特解决办法（单价调整法）”，这一国际惯例由于其合理性和广泛性,被国际工程承包界所公认和赞同。

03工程索赔

工程造价术语标准（GB/T50875-2013）关于索赔的定义表述如下：索赔指在工程履约过程中，合同当事人一方因非己方原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定责任，从而向对方提出补偿的要求。

合同约定的索赔和法律规定的损害赔偿金既有联系又有区别：

(1)时效不同；

(2)工程索赔是一种经营性的补偿行为，通常由于业主方违约引起的索赔，施工方可以主张计取利润；

(3)法定的损害赔偿金可以对失效的工程索赔进行救济，实际诉讼案例该问题有争议；

(4)工程索赔可以做为工程价款的组成部分，对建设工程享有优先受偿权；损害赔偿金、违约金则不能做为工程价款的组成部分。

04违约责任

违约责任包括：赔偿损失、强制履行、支付违约金、定金。

合同法113条第二款规定的惩罚性条款，是借用消费者权益保护法，两者之间存在竞合。

合同法中损害赔偿主要是补偿性质。

※ 第一百一十三条 损害赔偿的范围:

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

05不可抗力

不可抗力：自然事件、社会事件、国家原因（国家行使立法行政司法等职权）。不可预见、不可避免、不能克服。要同时具备事实事件和法律要件。

是唯一一个法定的免责事由。

理论依据：公平正义原则。

效力：合同法117条、118条。

不可抗力免责的意外：金钱债务的迟延履行；迟延履行期间发生不可抗力不能免责。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

※ <示范文本中的规定>

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

06合同文件的组成

1、招标文件是不是合同文件的组成部分

关于要约、承诺、要约邀请的概念

要约和承诺是构成合同的要件。

要约：是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的。

承诺：是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

要约邀请：是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。

2、施工图纸的地位和效力问题

图纸会审、合同约定的高于国家标准的工程技术要求或标准、会议纪要、工作联系单、内部审批单能否做为工程计量的直接依据？

《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

07合同文件的解释规则

合同法第一百二十五条：

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

合同解释的规则(互相之间相互印证)：

1、文义解释；2、体系解释；3、习惯解释；4、目的解释；5、诚信原则；6、历史解释；7、任意法解释。

通过案例的讲解，帮助大家理解抽象概念。

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