争鸣 | 市场监管部门推广双随机法要认请其局限性
会议确定了双随机的原则：一是坚持依法监管，法律法规规章没有规定的，一律不得擅自开展检查。二是各市场监管部门要公布抽查事项目录，逐项明确抽查依据、主体、内容等。重点抽查风险较高、投诉举报多、列入经营异常名录或有严重违法记录的市场主体。三是建立随机抽取被检查对象、随机选派检查人员的“双随机”机制，严格限制监管部门自由裁量权。四是及时向社会公布抽查及处理结果，与社会信用体系相衔接，建立诚信档案、失信联合惩戒和黑名单制度。使广大市场主体不为“随意执法”所扰，不越雷池合法经营。
李总理高居庙堂，却直接介入到了最基层的具体监管方式上去，是受了海关现场表演的启发。话说去年9月李克强总理在天津海关考察期间，工作人员展示了“双随机”的抽检方式：需要开箱检验的货品，以及负责检验的工作人员，两者都由计算机随机抽取。这样，过关的企业不知道自己是否会被检查，也不知道会被谁检查，“想作弊都不知道找谁”。总理当场赞许这一方式“是一项制度创新”，他说，这不仅增强了监管科学性和执法公正性，也为政府转变职能提供了重要启示。总理当即要求随行人员，汲取其中的普遍性理念加以推广，让寻租无门、腐败无路。
本次国务院常务会议后，“双随机”抽查监管方式将不再局限于一个部门、一个地方，而是全面推开。正如“法律一旦制订，就与立法本意无关”一样。一旦进入执行层面，双随机的好制度就脱离了李总理的设想，要按照它自身的规律开始运转了，最终效果如何，也不是李总理能控制了。那么，双随机法自身有什么规律呢？仔细分析下，至少可以得出以下五个方面的认识：
一、双随机的立论基础与现实有偏差。
李克强总理阐释建立“双随机”抽查机制的意义是“建立随机抽取被检查对象、随机选派检查人员的‘双随机’抽查机制，意味着每个市场主体的头上都悬着一把‘达摩克利斯之剑’，企业必须增强守法自觉性；同时也意味着执法人员只能阳光行政，不能再‘看谁不顺眼’就去检查，即用制度限制监管部门的自由裁量权。”这对提高政府效率，减少寻租行为，营造公平市场环境，都十分有益。
执法人员对企业吃拿卡要故意找渣，为此必须限制检查权，以“使广大市场主体不为“随意执法”所扰”，这是双随机制的立论基础。也许10年前、20年前这种现象较为严重，但是现在形势已经变了。不说全国，就笔者所在的东南省份，从2010年后，公务员队伍在待遇低、约束多、追责严，特别是取消罚没款挂钩、取消一切补贴福利的奖懒罚勤机制导向下，行政机关人员逃离执法岗位、执法人员不愿办案执法、机关人员不愿下乡检查成为普遍心理，行政不作为已经远远超过乱作为。具体原因就不在这里分析了。正如我国土地制度从人民公社到包产到户，现在又到了要求规模经营一样，形势变了。国务院的高层领导如果还以20年前基层乱检查、乱罚款的刻板印象为基础所作出的决策，必然有所偏差。
二、双随机法将检查项目列入法律保留权力的做法与现行法律不符。
双随机法原则“一是坚持依法监管，法律法规规章没有规定的，一律不得擅自开展检查。”“二是各市场监管部门要公布抽查事项目录，逐项明确抽查依据、主体、内容等。”从立法学角度上看，就是将检查事项的设定权提到法律层次，成为法律保留的权力，取缔了行政机关的决策权，否定了现行法律的普遍做法。现行的法律对检查权的规定，一般在“监督管理”一章，并不对有哪些检查事项作出规定，只对检查的程序作出规定，在总则中对检查权作出普遍性的规定：如食品安全法第五条：“国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。”因此，现行的法律推定“凡是本法规定需要监督管理的事项，当然属于检查事项”，并不需要法律规定出可以检查的项目。
按此执行，可以推论出：一：检查项目属于法定范围，需要法律明确的规定，目前几乎全部法律必须修改，否则行政行为的流程断节；二、国家局必须以规章形式将散乱的、不明确的检查项目列明，否则不得检查；三、省级以下监管部门无权决定检查项目。如此，要等到实现法律上的逻辑圆满，估计是不可能的，各级监管部门注定要在依法行政的名义下不依法行政很多年。
三、双随机法的适用是有条件的，并且符合条件的部门少。
“随机抽取被检查对象、随机选派检查人员”，看似简单，但一切行政都是有成本的，讲究效率的。仔细分析一下，就会发现，海关开箱检验的业务有着极强的特殊性：１、海关开箱检验的业务内容单一又不断重复；２、检验人员业务能力相似，人人会干。其实，这就是我们药品抽检的做法，现行药品抽检早已经是双随机了。但是市场监管部门的大部分业务，不具备这两个特殊性：１、检查项目繁杂。市场监管部门目前执行的法律就有５００个以上，细化的检查项目更不知多少；２、执法人员能力不通用，且其他事务繁多。由于法律多、项目多，市场监管机关内部就有很细的分工，不同工种间通用性极差。我们一旦假设某县级局开展双随机检查，就会发现困难重重，大部分领域无法使用。
四、双随机法可能是低效的监管方式，挤占人力资源。
监管人员与企业是少对多的关系，违规企业与合法经营企业也是少对多的关系，理想状态就是监管人员每一次检查都能对准潜在的违规企业。双随机法要求随机抽查，即不考虑企业的大小、违规嫌疑大小、违法行为的影响程度、执法的方便性，可以断言，这是最远离理想状态的一种手段。然后，执法人员也是随机的，其能力、特长都不一致。古语叫“瞎猫碰到死老鼠”，双随机法查到违法行为的可能性严重降低。违规行为被抽查到的可能性低，执法行为的普遍威慑力就不足，就不得不严重提高单次违规成本，国家药监局搞的飞行检查就是如此。而大量的抽查行为没有查到违法行为，就是对执法成本的严重浪费。即使其符合第３点两个条件，其优点也只在于“想作弊都不知道找谁”，并未提高违法行为被查获的可能性，反而是降低。
五、双随机法的随机抽查，只是形式公平而不是实质公平。
双随机法还有一个价值诉求，就是“公平”，每个企业被执法机关检查的机率是一样的，公平吧。但是历史一再证明，大窝饭只是形式公平，而不是实质公平。实质公平就是合法不查，违规必查。假设合法企业是大部分，那么双随机法主要的骚扰对象就是合法企业，违法企业被检查的频率、违法行为被发现的可能性反而低了。
当然，任何决策都有利弊，关键是利弊的计算是否利大于弊。双随机法在打击违法上的低效，实指望于它在杜绝随意执法滥用职权上的高效来弥补。夸大权力寻租的严重程度或者忽视双随机法的人力物力成本，都将导致决策上偏差。杜绝随意执法滥用职权还有许多其他途径，是否必须以双随机的低效为代价？政府治理能力与治理对象，永远是７个盖１０个锅的关系，人力资源是有限的，是有成本的，双随机法的推广不当，必然进一步挤占人力资源，恐怕不当推广后更是乱上添乱。
随机法或者双随机法，并非海关近年首创的新事物，很多年前就有了，很多地方都试过了，但一直没有大规模采用，其原因正在于以上分析。国务院会议特别点到了“市场监管部门”，市场监管部门在这次推广大潮中，切记要认清双随机法的局限性，要三思再四思，要精挑思选细分领域适用,并做好政策评估，切不可不加思索地大忽隆的强制使用。 （转载自作者的博客）