济南律师┃小伙因“花呗”套现犯非法经营罪，获刑两年半

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近日，重庆江北区人民法院宣判重庆首例“花呗”套现案，这也是全国首例因为利用“花呗”进行非法套现而入刑的案件。“90后”男子杜某某用虚假交易方式，通过使用支付宝“花呗”为他人套现，从中收取手续费，套现的金额达到四百七十余万元，情节严重，被重庆市江北区人民法院判定属非法经营资金支付结算业务，构成非法经营罪，一审获刑两年六个月，罚金三万元，对其违法所得予以追缴。令人唏嘘的是，直到被抓获归案，“90后”男子都没有意识到自己的所作所为是犯罪。在庭审中，杜某表示：“大部分的手续费都给了中介人员，我只得到几千元。我以为套现的是电商用户，我为他们提供帮助不算犯罪。”

“蚂蚁花呗”简称“花呗”，是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，用户无法直接提现，只能用于消费支付，在用户申请开通后，将获得500-50000元不等的消费额度。用户在消费时，可以预支蚂蚁花呗的额度，以“先消费，后付款”的模式进行运作。杜某某在未取得相关金融资质的情况下，与多人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“花呗”套现。具体的操作方法是：杜某某购得可以使用“花呗”支付的淘宝商铺后，将店铺的链接发给意图套现的淘宝用户，淘宝用户根据其套现的金额点击链接选择购买相同价值的商品，同时由“花呗”支付货款。淘宝店铺在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜某某在扣除7%-10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。

此案受到众多关注，是因为此案是全国首例“花呗”套现案，而“花呗”套现是没有任何法律法规明确规定的。关于“花呗”套现是否属于犯罪，笔者认为，“花呗”套现与信用卡套现犯罪属于相同性质的犯罪，根据相关司法解释，被告人提供淘宝店铺套现的行为与线下POS机套现无异，供套现的店铺相当于POS机，所以这个案件的审理可参考利用POS机套现的法律规定。在这样的现实情况下，在没有相关法律法规对“花呗”套现行为具体进行界定时，不法分子理所应当地认为找到了法律的漏洞，找到了“致富”的道路。杜某某以非法谋取利润为目的，将办理支付结算作为一种经营性业务，并从中牟利，即以虚假交易的方式运作“花呗”套现，非法从事资金支付结算业务，严重破坏了市场经济秩序，构成了非法经营罪。杜某某开展“花呗”套现业务的行为虽然没有相关法律法规明确予以规定，但是结合非法经营罪打击非法经营业务的立法本意与维护市场经济秩序的立法目的，借鉴《最高院最高检关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定（即线下POS机套现相关规定），从社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性三个方面进行综合分析，可以认定杜某某“花呗”套现行为属于构成犯罪，应当认定为非法经营罪。

重庆市江北区人民法院经审理认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介结构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜某某在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国刑法第二百二十五条第（三）项所规定非法经营罪的构成要件。最终，被告人杜某某被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，并对其违法所得6000元予以继续追缴。

随着当代社会的快速发展，互联网已经离不开我们的生活了，互联网金融也在这样的大趋势下蓬勃发展，以互联网金融为代表的新金融与传统金融形成鲜明的对比，其机制、定位、行为模式都有巨大变化，变化之中就容易滋生形成传统法律法规无法覆盖的灰色地带，对这种法律“不够用”的局面，则需要克服“刑法谦抑”的喧嚣声音，及时立法以满足治理需求，避免因反应不及时形成“破窗效应”，进而危害整个市场经济秩序。此次全国首例“花呗”套现非法经营案的宣判，可以说具有重大意义，不仅有力地维护了金融市场秩序，还重重打击了套现产业的发展，对那些钻法律漏洞的破坏金融市场秩序的非法经营活动形成了有效的震慑，改善了社会风气，对促进互联网金融行业的健康发展具有积极意义。

关联法律法规

《支付结算办法》

第三条  本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

第六条　银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；

（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条  违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

来源：刑事法律圈

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薛富巍，山东贤庭律师事务所主任，山东省维护职工权益杰出律师，济南市长清区政府法律顾问专家库成员，长清区法学会理事，长清区司法行政工作先进个人。毕业于山东大学，具有深厚的法学理论功底以及纯熟的实务经验。

薛富巍律师执业期间经办了大量的民事、经济及行政诉讼案件及仲裁案件，尤其擅长公司业务、合同事务、房地产开发、债权债务处理、劳动争议仲裁等法律事务。

薛富巍律师自2003年从事律师工作至今，代理各类案件近千起，先后担任济南市长清区区委党校、济南市长清区环境保护局、济南市长清区食品药品监督管理局、济南市长清区市场监督管理局、济南市长清区房地产管理局、济南市长清区气象局、济南市长清区运输公司、济南自由驴户外俱乐部、济南能达工贸有限公司、济南润德医用工程有限公司、济南滕泰环保科技有限公司、济南共建机械有限公司、济南泰灵电线电缆有限公司、济南缘生态旅游贸易有限公司、济南汇泉厨业有限公司等单位的常年法律顾问。

薛富巍律师，对法律风险以“防治并重”为法律顾问工作理念，擅于操办疑难复杂大要案及各类新型法律事务处理，敬业守操，业精力强，深得司法界同仁及社会各界的广泛认同、信任和好评，是机关企事业单位经营管理过程中的优秀合作伙伴。

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