实战干货：聘用高管人员的“劳动合同”
出处：劳动派公众号
文：马晶晶(北京市道成律师事务所)
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对于公司高层管理者这类特殊群体，法律法规并没有特别约定，也使得公司高管在与企业发生劳资纠纷时，最终得到与普通劳动者不同的结果。在劳动仲裁中，高管也一直是劳动争议中较为复杂的人群。因其聘用和工作与一般劳动者不同，并且很多高管同时是公司股东。公司高管人员往往兼具“劳动者”和“雇主”的双重身份属性，那么，在双重身份下，高管还能不能像一般劳动者那样主张呢?他们的“劳动合同”能否用“聘任书”、“经营目标责任书”代替呢?今天小编就为大家分享这方面的内容。
2004年10月，小罗到凯迪公司工作，双方未签订书面劳动合同。同年11月，凯迪公司发文任命小罗为副总经理，内容涉及工作职责、年薪和绩效薪酬。2005年10月小罗晋升为总经理。2009年7月，凯迪公司免去小罗总经理职务。2010年8月，小罗申请仲裁，要求凯迪公司支付未签订劳动合同的双倍工资。
仲裁机构支持小罗的请求，凯迪公司不服诉至法院。法院认为，凯迪公司与小罗虽未签订劳动合同，但2005年至2008年签订了经营目标责任书，它明确了劳动者与用人单位之间的劳动关系和劳动者的相关权利和待遇，具备了劳动合同的基本要件，故2005年至2008年期间应视为签订了书面劳动合同。2009年1月之后，凯迪公司与小罗既未签订书面劳动合同，也未签订经营目标责任书，应承担支付双倍工资的责任，判决凯迪公司支付小罗2009年1月至7月期间未签订书面劳动合同双倍工资。最终，双方在二审期间达成调解协议，凯迪公司支付小罗双倍工资28万元。
首先，我们要了解高管聘用的程序及相关适用的法律法规有哪些?
在聘用方面，董事、监事一般与股东会签订聘用合同，而总经理、副总与财务负责人及章程规定的高管人员则与董事会签订聘用合同，形成董事会决议下发。这样的高管就与公司形成的委任关系，其隶属性较一般员工的劳动关系而言较弱。而有的公司，章程规定除总经理以外另有一些高管由总经理直接任免，那么，这类高管的聘用直接由劳动合同法来调适。
如果该高管是总经理，他理应对公司所有规章制度、组织结构一手签批下发，劳动合同也隶属于他的工作职务管理范畴。而如果由总经理提名董事会任免的副总，其作为职业经理人已经掌握了公司的所有规章及作为劳动者应具有的权利义务。公司不与你签合同，你可以要求公司规范劳动合同签订流程并主动与公司签订。作为高管本身具有对抗职场的风险与认知，一旦诉诸仲裁索要双倍工资从理性上是行不通的。
总经理的聘用及除经理以外的高管聘用程序适用《公司法》，劳动关系适用的法规是《劳动法》与《劳动合同法》。
《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。
其次，用人单位与高管人员之间所签订的蕴含劳动者权利义务内容的经营目标责任书能否视为书面劳动合同?
用人单位与高管人员仅签订了聘任书或经营目标责任书，未签订书面劳动合同的情况下，只要能够提供证据证实双方之间确实存在劳动关系，可以明确高管人员与用人单位之间最基本的权利义务关系，比如：约定了公司高管工作职责、薪酬、绩效奖金等，就应视为签订了书面劳动合同。
由于对公司高管人员劳动合同形式缺乏统一规范，导致实践中大多数公司以聘用协议、聘任书、股东协议书中关于高管人员任职的约定、签订目标责任书等五花八门的形式与高管人员建立劳动关系，并约定劳动报酬。
对上述以各种不同形式呈现的文本能否认为已签订书面劳动合同，高管人员与用人单位往往各执一词。其实，书面劳动合同仅仅是双方当事人缔约的意思表示的载体，随着劳动合同形式日趋多元，不能仅从形式上要求书面劳动合同书，而应该从实质上进行判断。因此，不论用人单位与高管人员签订的是何种形式的协议，只要该协议订立过程建立在自愿、合法、协商一致的基础上，能确认双方已建立劳动关系及双方的基本权利义务，以及高管人员的岗位和相关待遇，就可以认定为已签订劳动合同。
就本案而言，小罗作为总经理属于高管人员，虽然未与凯迪公司签订书面劳动合同，但是凯迪公司自2005年至2008年间与小罗签订了目标责任书，明确了小罗的工作职责，确定了基本工资和绩效工资的计算方式，已具备劳动合同的基本内容，应视为双方签订了劳动合同。而2009年，凯迪公司与小罗既未签订经营目标责任书，亦未签订书面劳动合同，因此，2009年1月至7月期间应认为双方未签订劳动合同。
最后，公司高管人员适用“双倍工资罚则”应当具备何种条件?
高管人员是否适用“双倍工资罚则”，应综合考量高管人员的岗位职责与职权范围、高管人员是否存在过错及用人单位有无未签订书面劳动合同的过错等情况，视具体情形而定。
公司高管兼具劳动者与“雇主”的属性决定了其适用“双倍工资罚则”时，也应当有别于普通劳动者。判定公司高管未签订或续签书面劳动合同是否适用“双倍工资罚则”，应当综合考量以下几个方面的因素：
(1)公司高管的岗位
若公司高管人员系人力资源经理，因其对劳动法律、法规的知悉程度通常远远强于普通劳动者，代表用人单位与员工签订劳动合同、进行劳动人事管理之职，假若“未与自己”签订书面劳动合同，应视为人力资源经理严重失职，自行承担未签订书面劳动合同的不利，自然不得向用人单位主张双倍工资。
若公司高管人员属于其他岗位的经理，比如，专业技术研发岗位经理、市场营销岗位经理、财务负责人等，因其不参与劳动人事的管理，往往对劳动法律、法规比较生疏，此种情形下，他们的境况与普通劳动者无异，审理过程中，就应着重审查用人单位有无未签订书面劳动合同的事实，确实未签订书面劳动合同的，就当然适用“双倍工资罚则”。
(2)用人单位有无不签订书面劳动合同的过错
若用人单位能提供充分的证据证实其履行了签订合同的必要程序与行为、高管人员明显得到了签订合同的机会、合同条款公平合理等情况，就足以认定其在主观上没有未签订书面劳动合同的过错，显然，可以免除“双倍工资支付”责任。
若用人单位未能提供充分证据证实其无过错，则要承担因未签订书面劳动合同的“双倍工资支付”责任。
(3)公司高管与用人单位之间建立劳动关系的规范化流程
首先，由用人单位董事会授权或同意确定高管人员的聘任期限与职责要求，发放高管人员聘任书;
其次，再由用人单位与高管人员签订标准化的权利义务明确、内容详细的书面劳动合同。