最高院杜万华大法官：关于劳动争议主体的认定问题(最新观点)
本文摘自微信公号“法信”，公号ID：Legal_Information
导读：实务中，劳动争议案件的诉讼主体认定常常会出现一些问题，因此，劳动争议司法解释(三)根据审判实践的需要，把劳动争议案件的诉讼主体作出了细化规定。最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华大法官最新编著的《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》一书中收录了相关观点和论述，供读者参阅。
大法官观点
1.劳动争议中，不具备合法经营资格的用人单位的出资人要承担责任，用人单位在被起诉时仍有财产的可一并列为被告
劳动争议司法解释(三)第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该条规定的适用有以下几个前提条件：一是用人单位未办理营业执照;二是用人单位的营业执照被吊销但是还没有被注销;三是用人单位的营业期限届满。
未办理营业执照的用人单位不具有正常用工的资格，不能进行正常用工。按照《公司法》的相关规定，营业执照被吊销之后，企业不能开展新的经营活动。此处并不是说企业不能开展任何经营活动，而是说其用工会受到严格限制，即只能围绕注销公司而开展业务活动。企业的营业期限届满后，也不能进行新的经营活动以及与新的经营活动相关的用工。相关法律虽然作出了这样的规定，但是在司法实践中，很多用人单位未能予以遵守。在这种情况下，用人单位在用工之后发生劳动争议，是应当列用人单位为当事人，还是列其出资人为当事人呢?是应当单列其中一个为当事人，还是应当将二者一并列为当事人呢?应当根据具体的案情而定。例如，某企业在未办理营业执照时就进行用工，但是后来又办理了营业执照。在未办理营业执照期间，该企业可以是用人单位，在办理好营业执照之后，其也是用工单位，都可以作为案件当事人，只要其有能力承担全部民事责任即可。再如，某企业未办理营业执照，这种情况下本不能用工却进行用工，企业筹建成功之后，劳动者与其发生劳动争议，此时用人单位和出资人都应当承担责任。如果用人单位和出资人都有资金，应当同时将二者作为被告。首先用人单位应当用自己的财产来承担责任，对于不足的部分由出资人来予以承担。如果用人单位没有财产，也找不到用人单位的负责人，那么劳动者就可以只起诉出资人一方。总之，关于劳动者起诉时，究竟应当列一个被告还是列两个被告的问题，应当根据案件的具体情况来予以确定。如果用工单位不合法，但是其在原告起诉时依然存在并拥有财产，那么也应当将其与出资人一并列为被告。(摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月第1版)
2. 以挂靠等形式借用资质的，发生劳动争议时，出借方要承担责任
劳动争议司法解释(三)第4条和第5条规定了两种情况。这两条的前半部分的表述都是一样的，即“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位”，但是第5条的后半部分不一样，规定“以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，讲的是以挂靠等方式借用营业执照的情况。这两条所规定的责任承担也有所不同：第4条规定“应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，由用人单位和出资人承担责任;第5条规定“应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。依据我国现行法律，挂靠是不合法和不被允许的行为。但是，就我国目前的现实情况来看，挂靠现象非常普遍。其中在以下几个领域中，挂靠现象出现得最为普遍：第一是建筑行业，第二是交通运输业，特别是包括出租车行业在内的公共交通运输业。除此之外，实践当中搞装修的公司多半都挂靠做工程的公司。挂靠的形式多种多样，大致可以分为以下三种情况：
第一种情况是，挂靠方向被挂靠的公司交管理费，但是挂靠人的所有经营状况均为独立，与被挂靠企业完全无关。第二种情况是，被挂靠企业分一点提成，至于挂靠企业的具体经营等情况也不受被挂靠企业管理。第三种情况是，挂靠人纯粹只借用被挂靠企业的名义，挂靠人的经营不被被挂靠企业所干涉，而被挂靠人出于与挂靠企业的关系而特别信任挂靠企业，不向挂靠企业收取挂靠费用。从法律上来看，所谓挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义对外进行经营活动。既然挂靠人是以被挂靠人的名义开展各种经营活动，被挂靠人应当对挂靠人的一切行为承担责任。因此，经营主体是被挂靠人而不是挂靠人，挂靠人应当视为被挂靠人的分支机构或者组成部分。
如上所述，从法律上讲，挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义对外开展经营活动，被挂靠人应当对挂靠人的民事行为承担法律责任。实际上，挂靠的用工制度也是如此。劳动争议司法解释(三)第5条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。此处为何既要把用人单位列为当事人，又要把营业执照出借方列为当事人呢?因为，如果只列营业执照出借方，很可能会造成放纵挂靠人的后果，对营业执照出借方是不公正的。挂靠机构有其特殊性，挂靠人挂靠到被挂靠人名下的时候，其仍然独立经营，其财产仍自行控制。如果出现了劳动争议，作为用人单位的挂靠人有能力承担法律责任或者有能力承担部分法律责任。在这种情况下，首先应当考虑由用人单位承担责任，在用人单位不能承担或者不能承担全部责任的情况下，再由被挂靠人来承担其他的法律责任。只有这样做，才能既维护劳动者的合法权益，又不致放纵挂靠人，使被挂靠人受到应有的教育和制裁。首先是起到教育被挂靠人的作用，不要把自己的营业执照随便出借给人，明确其可能会承担的法律责任。所以在这种情况下，应当把用人单位和营业执照的出借方都列为当事人。至于究竟应当列一方当事人，还是列双方当事人，应当根据具体案情而定。如果借用营业执照的一方是用人单位，完全没有经济能力，那么就列出借方即被挂靠人为当事人。如果借用营业执照的一方能承担一部分责任，但是承担不了全部责任，那么就把双方都列为当事人。法院在裁判责任承担的时候，应当判决双方承担连带责任。因为，判决承担连带责任后，劳动者在执行的过程中享有选择权，可以对其中一方申请强制执行。我主张出借营业执照一方承担补充责任，当然这时不应加“相应”两字予以限定。补充责任是指，如果挂靠人能承担全部责任，那么就由挂靠人承担，而对于挂靠人所承担不了的责任，再由被挂靠人予以全部承担。如果作为用人单位的挂靠人一点责任都无法承担，那么就由被挂靠人承担全部责任。对挂靠的处理原则不单是体现在劳动争议司法解释(三)里面，也体现在已经通过的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等其他司法解释里面。按照最高人民法院审委会对该司法解释的修改意见，旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游经营者应与挂靠人承担连带责任。以后在道路交通损害赔偿纠纷案件中，在处理关于车辆挂靠的纠纷时，也同样应当坚持这一原则。(摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月第1版)
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