徐昕：“卖2只鹦鹉获刑5年”的无罪辩护思路｜附一审判决书
80后养鹦鹉获刑案
一审判决书全文
二审辩护思路
徐昕
王鹏因鹦鹉获刑5年案，又一起荒唐案。正如天津赵春华案、福建刘大蔚案等仿真枪案、大学生掏岛窝案、农民采三株野草获刑案、杂戏团运输动物案一样，本案是一起机械司法的典型案例。
此案明显违反常识。
数千年养鹦鹉，都不构成犯罪，现实中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪;而且，养其他野生动物或许是为吃用，但养鹦鹉是为了爱。即便鹦鹉属于野生保护动物，但涉案鹦鹉全系被告人自己繁殖养育，而不是从野外直接抓回来的，自己养鹦鹉不仅没有侵害野生动物，反而增加了鹦鹉数量，有益而无害。
此案涉及大量类似的动物养殖者和使用者，具有制度意义，我接此案旨在个案推动法治，促进动物保护法更贴近人性和常识。
一审律师作罪轻辩护，二审我将作无罪辩护。
王鹏酷爱鹦鹉，2014年4月开始，花费大量时间与精力，自学养殖鹦鹉技术。鹦鹉繁殖能力强，加上王鹏百般照顾，鹦鹉越养越多，不知不觉繁殖了40多只。一审认定王鹏于2016年4月卖出2只鹦鹉，王鹏家中有45只鹦鹉，认定为犯罪未遂，最终以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判王鹏有期徒刑五年。
王鹏2014年就开始养鹦鹉，到2016年4月，才所谓卖出2只，若其有意贩卖牟利，为何等到2年之后?鹦鹉数量一直增加，10只时不卖，20只时不卖，30只时不卖，说明其根本没有以心爱之物谋利的想法。
中国人有数千年养鹦鹉的习惯和传统。自古养鹦鹉的人都很爱惜鹦鹉，有人更是视鸟如命，根本不可能去伤害它。养鹦鹉数千年来都不会构成犯罪，怎么到了依法治国的时代，就是犯罪了?
中国也已有几百年的鹦鹉人工繁殖历史，鹦鹉繁殖技术已经很成熟，正是如此，王鹏才有可能自学掌握鹦鹉养殖技术。
国内饲养鹦鹉的人非常多，收购、出售鹦鹉的现象极为普遍。鹦鹉种类很多，且因为环境与物种的剧变，很难分辨哪些是国家保护动物，导致大多数人根本不知道哪种鹦鹉是保护物种。本案涉案的鹦鹉是否属于保护动物还有待商榷。
饲养野生动物者，多有一定目的，或为吃，或为其本身的某种价值牟利，如虎皮、鹿茸等，但养鹦鹉与养其它野生动物不同，养鹦鹉的人都是为了爱鹦鹉，没有人养鹦鹉是为了吃口肉喝口汤。特别是本案，王鹏确实是因为喜爱鹦鹉，才会百般照料、呵护鹦鹉。这是对动物的爱，是大爱。
@宝安区法院 认定王鹏贩卖的是珍贵、濒危野生动物，那么王鹏繁殖了四十多只所谓珍贵、濒危野生动物，就是增加了这一物种的数量，保护了这一物种，维护了这一野生动物资源。这究竟是危害了珍贵、濒危的鹦鹉，还是保护了珍贵、濒危的鹦鹉?
本案一审判决明显违背常理常识常情，机械适用法律，牺牲了公平与正义。希望@深圳市中级人民法院勇于纠错。
刚接此案，经初步研究，暂定如下辩护思路：
▌一、王鹏人工繁殖饲养的鹦鹉不属于刑法所保护的“珍贵、濒危野生动物”，人工繁育鹦鹉的行为无罪
1、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪所保护的法益是珍贵、濒危野生动物
(1)野生动物如何定义
(2)珍贵、濒危野生动物的认定
2、纯粹人工驯养、繁殖的动物原则上不应成为本罪的保护对象
(1)《野生动物保护法》以及《刑法》保护野生动物规定的立法目的
(2)当下人工驯养繁殖野生动物的法律法规及相关政策
我国实施人工驯养、养殖野生动物许可制度，人工驯养、养殖野生动物渐具规模且发展迅猛，国家不断放开，人工驯养繁殖野生动物为保护野生动物的必由之路。
(3)区别比较人工驯养繁殖的大熊猫和本案上诉人所孵化繁殖的鹦鹉
只有类似于人工繁殖的大熊猫一样的人工繁育的野生动物，即便人工繁殖后仍极度濒危且人工繁殖难度极大的野生动物，才值得扩张刑法保护范围，对其予以保护;
但对于不具备专业知识便可以轻易繁殖出几十只的物种而言，无论是从现存种群数量还是濒危危险度等方面，涉案鹦鹉均不值得刑法保护，且这一物种人工繁殖难度较低，允许人们繁殖有利于该物种的存续繁衍以及扩大。
3、王鹏人工繁育鹦鹉的行为实质并未侵害任何法益，不具有社会危害性
(1)养鹦鹉本身不构成任何犯罪，即便所养物种系野生保护动物，这也正是原审法院想方设法牵强认定王鹏养鹦鹉“待售”的原因
(2)养鹦鹉在中国有悠久的历史，以人工繁育的鹦鹉为宠物，或者将“家养”鹦鹉市场化，不仅无害野生鹦鹉，反而有利于鹦鹉种群的扩大
(3)王鹏繁殖饲养鹦鹉顶多违反了行政性法规，与犯罪无涉，客观上增加了鹦鹉数量，有益无害
(4)王鹏自己孵化养育的鹦鹉所有权归其个人所有，有别于所有权归国家所有的野生动物，刑法保护的野生动物仅指后者
4、2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用若干问题的解释》第一条与《刑法》的衔接与协调即正确理解与适用
(1)《动物案件解释》第一条与刑法的关系
司法解释并非是刑法，罪刑法定，司法解释只是对刑法的解释，将人工繁殖、驯养的野生动物规定为犯罪对象至少是扩大解释，将进行繁殖驯养不仅无害甚至有利的物种一刀切式的也认定为本罪犯罪对象属于类推解释，既非刑法本意也非司法解释本意。
(2)《动物案件解释》第一条的本意或“限缩”理解
司法解释考虑或许在于，野生动物和家养的“野生”动物难以分辨，为了防止犯罪嫌疑人随意托辞而出罪，便推定人工繁殖、驯养的野生动物也属于珍贵、濒危野生动物。既是推定，便允许予以推倒，只要有证据证明所涉动物是人工繁殖驯养的“野生动物”即可。本案即可证明涉案鹦鹉系上诉人自己孵化饲养。
不能因为人工繁殖、驯养珍贵、濒危野生动物的源头往往来自于非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物，便将之后人工繁殖、驯养的珍贵濒危野生动物也一并视为犯罪对象。人工繁殖、驯养的前提行为构成犯罪，具体处理即可，后续人工繁殖的野生动物如成功则实质保护了濒危物种，如失败则也无害既有物种。更何况本案上诉人繁殖的鹦鹉的源头亦是他人人工养殖的鹦鹉，且系他人赠送，繁殖的前提行为即不违法。
司法解释的初衷在于避免处罚漏洞，类似于大熊猫一样的经人工繁殖仍极度濒危的野生动物，刑法有必要规制非法收购、出售人工驯养的大熊猫的行为，但大熊猫与鹦鹉有本质区别，虽物种上都属于濒危野生动物，但二者人工繁殖的难度、数量、珍贵、濒危的程度均存在显著区别，司法解释的本意为扩大保护大熊猫一样的人工繁殖驯养动物，本案所涉人工繁殖驯养的鹦鹉不是野生动物类犯罪的的犯罪对象。
(3)原审判决误解司法解释本意，错将人工养殖的鹦鹉认定为濒危野生动物，是典型的机械司法
▌二、即便一意孤行机械司法，原审事实认定与法律定性亦存在重大错误
(一)45只鹦鹉“待售”无事实依据，原审认定事实错误，王鹏不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪犯罪未遂
1、无任何证据能够证明王鹏有出售45只鹦鹉的行为，更无犯罪未遂一说
(1)上诉人并非职业出售野生动物的商贩
(2)驯养动物并非出于营利目的，更多是出于对鹦鹉的喜爱
2、即便有证据证明王鹏有出售的意愿或者以出售的目的而饲养，其行为也只能算犯罪预备，而不构成非法出售珍贵、濒危野生动物未遂
3、王鹏行为实质上属于“持有”珍贵、濒危野生动物，但罪刑法定，刑法不规制“持有”行为
(二)养鹦鹉在我国有悠久历史，民间盛行养鹦鹉、把玩鹦鹉的传统，王鹏没有违法性认识的可能性
(三)证据认定存在严重瑕疵
1、认定涉案鹦鹉系野生保护动物品种的证据不足
(1)涉案鹦鹉不属于附录二所保护的动物
(2)鉴定意见?
2、……
▌三、量刑畸重，法官仅仅以数量认定为犯罪，而不考虑其他情节
一审判决书全文
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