律师(实务干货)：强拆案中被告适格与行政行为合法性判断
作者：杨应军律师，北京市京师律师事务所合伙人，北京市律协行政法专委会委员，专业拆迁与行政诉讼，出版多部业务著作。授权法务之家发布，转载请注明来源和作者
强制拆除中被告适格与行政行为合法性判断
——甲家具厂诉丙区政府强制拆除纠纷
▌案情概述
甲家具厂位于乙市丙区丁镇某村，于2009年建成投产。乙市城市管理行政执法局(下称乙市城管局)于2015年5月5日对甲家具厂作出乙罚(2015)第137号行政处罚决定书，以甲家具厂的办公用房、厂房等存在违反《城乡规划法》的情形，系违法建筑为由，责令甲家具厂在2015年5月15日前拆除。甲家具厂认为乙市城管局的行政处罚决定违法，因此未拆除房屋，亦未申请行政复议或提起行政诉讼。
2015年7月27日，甲家具厂的房屋大部分被强制拆除。强拆现场有乙市丙区丁镇人民政府(以下称丁镇政府)的工作人员，该镇党委书记朱某是现场指挥，朱某同时是丙区人民政府副区长。此外，强拆现场有警、城管人员等人员。
因对强拆行为不服，甲家具厂以丙区人民政府为被告向乙市中级人民法院提起行政诉讼。诉讼期间，丁镇政府向乙市中级人民法院出具情况说明，确认系其于2015年7月27日组织实施了对甲家具厂办公用房、厂房等违法建筑的拆除行为。
▌裁判理由：
乙市中级人民法院经审理后认为，现有证据能够证明丁镇政府是强制拆除涉案房屋的实施主体：
1、乙市城管局曾对甲家具厂作出责令其限期拆除的行政处罚决定书。
2、丁镇政府自认其组织实施了对涉案违法建筑的拆除行为。
3.丁镇政府与拆除公司关于涉案房屋的拆除协议、拆除费用支付凭证等与甲家具厂的证人证言相互印证，足以证实丁镇政府对于涉案房屋实施了强制拆除行为。
综上所述，甲家具厂起诉请求确认丙区政府对其房屋实施行政强拆的行为违法，被诉主体不适格，经本院向甲家具厂释明，甲家具厂仍坚持对被告不作变更。鉴此，乙市中级人民法院裁定：驳回甲家具厂的起诉。
▌杨应军律师评析：
一、丁镇政府实施强拆是否合法？
(一)法律规定
与本案相关的强制拆除的法律规定，主要有：
1、《城乡规划法》第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
2、《行政强制法》第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
其他法律、行政法规中亦有涉及强制拆除的规定，如《土地管理法》、《环境保护法》、《水法》等。
(二)法律条文辨析与适用
1、《城乡规划法》中的违法建设
从上述法条来看，《城乡规划法》第64条，68条中指的是“违法建设”，即“违法的建设行为”，也就是说该违法行为处于进行中，尚未结束。对于这一类行为，可以通过及时制止的方式，降低后续执法成本。
2、《行政强制法》中的违法建筑物、构筑物、设施
根据《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504 —2009) ：
建筑物，是指用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。
构筑物，是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。
同时，根据《民用建筑设计术语标准》的规定，“设施”属构筑物范畴。
可以看出，违法的建筑物、构筑物、设施处于违法建设行为已经完成，违法后果已经固定的状态。
综合1、2所述，对于正在进行中的违法建设行为可适用《城乡规划法》第68条的规定，由县级以上人民政府责成有关部门进行强制拆除;对于已经建造完成的违法建筑物、构筑物、设施，可适用《行政强制法》第44条的规定，由相关行政机关强制拆除。当然，适用《城乡规划法》第68条的规定强制拆除的，亦应遵守《行政强制法》规定的相关程序，以充分保障行政相对人的各项法定权利。
(三)丁镇政府强制拆除是否合法？
1、行政机关的强制拆除权
《行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。就强制拆除而言，有的法律明确授权行政机关强制执行(如城乡规划法、水法等)，有的规定申请人民法院强制执行(如土地管理法等)。因此，行政机关实施强制拆除必须有法律的明确授权。
2、此外，对于法律明确授权行政机关强制执行权的，人民法院不受理行政机关提出的非诉执行申请：
2013年3月25日，最高人民法院审判委员会第1572次会议通过的《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》【法释〔2013〕5号】明确，“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”
(二)丁镇政府强制拆除甲家具厂的行为是否合法？
1、如前所述，对于已建成投入使用的房屋等涉及违法的，可适用《行政强制法》第44条的规定进行拆除。在实践中，乡镇政府往往以《城乡规划法》第六十五条(在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。)的规定作为其实施强制拆除的依据。从该法条来看，违法形态主要还是以房屋建设中为主，可能存在极个别发现时房屋已建成或发现后加快进度建成房屋的情形，但不属于投入正常使用已有一段时间的情形。本案中，甲家具厂的房屋于2009年建成，位于乡村规划区。若甲家具厂2009年建造相关用房时确实未履行法定报建手续，违反《城乡规划法》的规定，则丁镇政府有权依《城乡规划法》第65条的规定，在甲家具厂限期未改正的情况下得以强制拆除违法建设。
根据案情，乙市城管局于2015年5月5日才责令甲家具厂限期拆除。2015年7月25日，丁镇政府组织对甲家具厂实施强制拆除。《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据该条规定，行政机关对于违法建筑物、构筑物的处罚时效应在建成后两年内，建成后超过两年的，不宜再以违法建筑论处。当然，也有论者认为，违法建筑建成后，其没有合法手续的状态依然连续存在，因此不论多久都是违法建筑。但我们需要看到的是，对于违法建筑而言，涉及的违法行为是未取得批建手续建房的行为。房屋建成，则违法行为实施完毕，未取得批建手续是违法表现形式，而非违法行为。本案中，丁镇政府以甲家具厂属违法建筑为由予以强制拆除，因超过二年的处罚时效而属违法行为。
本案中，乙市城管局于2015年5月5日责令甲家具厂在2015年5月15日前拆除。丁镇政府自认2015年7月27日，强制拆除了甲家具厂的房屋。《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，如果乙市城管局有权做出责令限期拆除的决定，则其亦应有权强制拆除。本案中，实施强制拆除的却是丁镇政府。也就是两个行政机关先后对同一违法行为进行处理，在没有法律授权的情况下，这显然是违法的。
另外，很明显的违法之处是，丁镇政府在甲家具厂有权依法申请行政复议或提起行政诉讼期间实施强制拆除，明显违反《行政强制法》第44条的规定。
▌三、被告主体是否适格？
本案中，从法院查明的事实来看，确系丁镇政府组织实施了对涉案房屋的强制拆除。甲家具厂之所以会起诉丙区政府，除了基于受诉法院级别(起诉丁镇政府，一般由基层法院管辖。起诉丙区政府强制拆除行为的，由中级法院管辖)上的考量外，更多的原因是2015年7月27日的强拆现场是由丙区副区长朱某指挥，另外还有警察等人员在场，甲家具厂因而认为是丙区政府而非丁镇政府在组织实施强制拆除。
根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《城乡规划法》、《行政强制法》的规定，行政强制拆除属于行政机关的职权范围，应由行政机关组织实施。本案中，朱某身为丙区副区长，现场还有警察、城管人员等，朱某指挥强制拆除，难免让人以为是丙区政府在实施强制拆除。但如何判定一个行政行为的实施主体，需要综合来看：本案中强拆现场主要是丁镇政府的工作人员以及该镇委托的拆除公司人员，根据丁镇政府向乙市中级法院所做的说明以及丁镇政府委托拆除公司并支付拆除费用、甲家具厂提供的证人证言等证据，可以确定系丁镇政府组织实施了本案所涉的强制拆除事宜。根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，对错列被告且拒绝变更的起诉，人民法院已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，甲家具厂以丙区政府为被告的起诉，不符合司法解释的规定，乙市中级人民法院驳回甲家具厂的起诉正确。
此外，关于警察参与强制拆除活动，公安部已多次重申工作纪律。早在2001年，公安部就已经下发《2001年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，规定：“严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动”。之后公安部也多次重申类似意见，如《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》指出，各级公安机关要把维护党的政治纪律放在首位，要认真贯彻国务院严格征地拆迁管理工作的有关要求，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动，对随意动用警力参与强制拆迁造成严重后果的，严肃追究相关人员的责任。因此，对于警察违法参与强制拆除的，甲家具厂可依法向有关部门举报和反映。
▌四、甲家具厂的后续应对以及本案带来的启示
本案中，甲家具厂因被强制拆除而起诉，但因为选错了被告，其起诉被法院驳回。如果甲家具厂在被强制拆除之日(2015年7月27日)起六个月内，提起以丁镇政府为被告的行政诉讼，请求确认丁镇政府强制拆除甲家具厂相关用房违法并请求判令丁镇政府赔偿相关损失。虽然甲家具厂此前告丙区政府走了弯路，但对案件的实质处理还没有太大影响;但如果甲家具厂在乙市中级人民法院判决后，还坚持上诉且不另行起诉丁镇政府的话，则很有可能超过起诉丁镇政府以维护其合法权益的期限。因此，在乙市中级人民法院对甲家具厂进行被告主体不适格的释明时，甲家具厂应有所考量，对法院释明内容进行仔细研究。这是本案带来的第一点启示。
本案中还有一处值得关注的是，乙市城管局做出责令甲家具厂限期拆除的决定后，甲家具厂虽然认为该行政处罚违法，但并未启动任何法律程序，这是极不可取的。对于企业而言，在行政机关针对本企业做出行政处罚后，要依据法律法规谨慎对待，及时主张权利。行政机关在行政相对人没有采取任何法律措施时，极少情况下会进行自我纠正。及时主张权利，这是本案带来的第二点启示。
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