重磅！现在起，经济补偿金计算发生重大变化(最高或达22个月)
本文为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。授权法务之家发布，未经允许的转载均视为侵权！
注：关于这个问题，有向权威人士请教，并获得了很多提示，特予以致谢!
2017年11月24日发布的《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》(人社部发〔2017〕87号)宣布“根据国务院文件清理工作的统一部署，我部对涉及“放管服”改革的规范性文件进行了清理。其中部分文件因调整对象已消失、工作任务已完成、适用期已满、已有新规定替代、原有依据已废止等原因，应当宣布失效或废止。现宣布失效26份文件(见附件1)，废止76份文件(见附件2)”根据该附件2，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知(下简称“补偿办法”)赫然在列。
别以为，这是一个无关重要的规则，实际上，在《中华人民共和国《劳动合同法》》实施之前，这个规则一直是计算经济补偿金的依据。而在《劳动合同法》实施之后，该补偿办法仍然是计算经济补偿金的重要依据之一，跨2008年前后的劳动合同关系，在计算离职经济补偿金时，往往需要结合《劳动合同法》及该补偿办法进行计算。
▌看到这份文件，我产生了非常大的疑惑：
问题一、2008年之前的工作年限，现时还计算经济补偿金吗?
问题二、医疗补助费还需要支付吗?
根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”也即是说，《劳动合同法》明确规定了，关于经济补偿金是否支付的问题，他只管2008年1月1日之后，之前的是否需支付，根据之前的规则计算，有规定就支付，无规定则不必支付。那么，除了劳动合同法以及该补偿办法以外，还有哪些规定对于经济补偿金作了规定的呢?
一、《劳动法》
第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”也即：(一)协商一致(用人单位提出，第二十四条);(二)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的(第二十六条);(三)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员(第二十七条)。
二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
该解释的第十四条关于合同无效以及第十五条关于(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。均属于可获得经济补偿金的情形。
三、还有，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年国务院颁布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也对经济补偿金作了规定，但都已废止。
但在该补偿办法废止后，对于《劳动合同法》实施前已存在劳动关系的劳动者，如用用人单位解除劳动合同符合《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的情形时，支付经济补偿金似乎失去了补偿的依据，并且产生了很多的不确定，可能在日后的司法实践中，会产生较大的争议。
▌我们说明并示例如下：
▶例一：经济补偿金的计算不确定
某员工1995年1月1日入职，在2017年11月30日经用人单位提出，协商一致解除劳动合同，根据该补偿办法第五条的规定，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。那么在本补偿办法没有废止之前，经济补偿金的计算的年限应为：
12(封顶的12年)+9(《劳动合同法》实施的年限)=21个月
但因为该规定废止了，则产生了如下的巨大争议：
观点一：经济补偿金少了，只能支付9个月的经济补偿金。
因为该补偿办法的主要目的之一，是为了配套《劳动法》第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”用以支付经济补偿金而制订，那么在这个“国家有关规定”已废止的情况下，支付已无依据。
观点二：经济补偿金多了，可以支付22个月的经济补偿金。
因为该补偿办法规定了该情形下，需封顶计算，如果该办法废止了，则12个月封顶再无依据，如此：13(不再封顶计算)+9(《劳动合同法》实施的年限)=22个月。
▶例二：医疗补助费不支付
某员工1995年1月1日入职，在2017年11月30日(距法定退休年龄超过五年)，因患病经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而被解除劳动合同的，那么在该补偿办法没有废止之前，该根据该补偿办法第六条的规定，除可以获得经济补偿金外，劳动者还可以获得不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。那么这个补偿办法废止后，似乎这个医疗补助费，也失去了依据。
▌应该怎么处理?（重点部分）
经与各方探讨(包括请教裁判部门的权威)，大致意思如下：
一、医疗补助费现时确实缺乏再支付的依据;
二、至于经济补偿金，应按观点二的方式处理，理由：
(一)从裁判惯例上来看，不支付不合适;
(二)至于《劳动法》第二十八条的这个“有关规定”，虽然补偿办法被废止了，但《劳动合同法》的第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十六条有相应的明确规定;
(三)需要注意的是，《劳动合同法》虽然规定的是2008年1月1日起实施，但补偿办法废止的理由是“已有新规定替代”，既是“替代”，则《劳动法》的补偿规则，应依照《劳动合同法》的规则处理。
以上是个人观点，我们坐等裁判部门作出权威的说明吧!
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