“杭州保姆纵火案”：立法不易，请勿裸奔！
文｜丁海洋律师，专于刑辩，执业于北京京师律师事务所，联系方式13910977037，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
1月12日，杭州中院第三次就莫案辩护人问题发布情况通报，在律师界再次引起舆情。
本来写好的剧本是元旦前开庭，春节前结案，皆大欢喜。设备、人员、道具都已进场，却因党律师提出管辖权异议引起辩审冲突，继而退庭抗议。对杭州中院来说，你解决好管辖权问题，就可以按照剧本继续拍戏，但这剧情翻转的太过扣人心悬，愣是被杭州中院给演成辩护权之争。
▌一、本案的管辖权之争问题。
就管辖权问题，记得我在以前的评论中谈到，杭州中院对本案依法具有管辖权。我国《刑诉法》没有设计被告人、辩护人提出管辖权异议的程序设计。有一种观点认为，依据《刑诉法》中的僵尸法条，参照《民诉法》的规定，辩护人提出管辖权异议。然而，在没有法律规定的情况下，刑事审判中是不能参照民事诉讼程序规定的，因为两者对当事人的权利影响程度不同，证明标准不同，如此参照就会乱套。前几天京都律师事务所举办的有关研讨会上，专家学者均谈到了《刑诉法》第二十一条、二十二条的规定，这是具有积极意义的，这类讨论和关注可能会推动这一问题的解决，但专家学者所云均属于学界的探讨，而非确定的结论。《刑诉法》第二十一条、二十二条这类僵尸条款如何激活，这是需要立法解释或者司法解释去进一步明确，而非本案能够解决的问题。
杭州中院对本案有管辖权，并不意味着党律师就不能根据《刑诉法》第二十一条、二十二条提出有关意见。作为律师，谁也不能保证自己提出的观点都是正确的，否则判决书中就不会经常出现“不予采信”的表述。对于法院来说，如果律师提的没有道理，你不采纳就行了;如果认为律师说的有点道理，本着对法律负责、对案件负责的态度，就该程序问题向上级法院甚至最高司法机关内请一下也无妨，哪怕得到一个最高法院的电话答复再开庭也不迟。律师跟你较真，你就把权力的傲慢演绎的淋漓尽致，可以说双方都没有遇到理性的对手。“罢庭”不是一个理性的选择，即便非要用“罢庭”的方式也要讲究点策略，如果是法警把你拖出去，法庭还敢说你拒绝辩护吗?
▌二、就本案的辩护权之争问题。
根据杭州中院的第三次情况通报，现在是杭州中院为莫某指定了辩护人，莫某同意，法院决定继续开庭。如果这是最终结论，那么有必要分析一下本案指定辩护的合法性。
1. 莫某不符合必须指定辩护人的条件。
《法律援助条例》第十一条规定，刑事诉讼中，公民因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助;第十七条规定，公民申请法律援助，需要提交经济困难的证明及其他材料;第十八条规定，法律援助机构要对上述材料进行审查;第二十二条规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查;第十三条规定，本条例所称公民经济困难的标准，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定。“经济困难的证明”在司法实践中体现为县、乡、村三级证明。
根据媒体报道的信息和杭州中院的情况通报分析，“杭州纵火案”中的莫某，既没有生活困难的问题，也不存在“没有委托辩护人”的情况，根本不符合申请法律援助的条件，也不属于必须由人民法院必须指定辩护人的情况。2017年7月19日，杭州市上城区法律援助中心就因莫某另行委托辩护人而作出《终止法律援助决定书》，说明莫某及其家属有能力委托律师。如果人民法院出于善意，怕影响莫某的辩护权而酌情为其指定辩护人，那么就证人出庭、调取相关证据等问题上，怎么就丧失了立场呢?同一案件中，对于同一犯罪嫌疑人/被告人，不能存在双重标准，不能站在自己的立场上判断什么对被告人有利，什么对被告人不利。
辩护权是私权问题，应该首选尊重被告人的处分权。就莫案而言，对于杭州中院来说，正确的姿势应该是：首先由莫某家属委托的律师进入看守所会见，就是否请律师问题征求莫某意见;第二，如果莫某明确拒绝家属委托的律师，人民法院应当明示莫某，不请律师的后果，并由莫某书面确认;第三，如果法院示明后，莫某仍然表示不委托律师，再由人民法院依法指派援助律师。
2. 杭州中院的权力傲慢。
辩护权之争，是因杭州中院认为党律师拒绝辩护引起。杭州中院的逻辑是：我已经决定继续开庭，你不能再谈观点，继续纠缠这一问题就是拒绝辩护。根据官方媒体、自媒体披露的信息来看，党律师从来就没有拒绝辩护，认定其拒绝辩护完全是杭州中院自己的理解或推定，也可以说这是杭州中院的“事实认识错误”。辩护人提出管辖权问题，即便观点站不住脚，即便语言和行为过激，但无论如何不能被“歪曲”为拒绝辩护。这是典型的“利用”法律，而非“运用”法律。法律人、司法机关如果“利用”起法律来，这是很可怕的事情，如此行事，任何枉法裁判、冤假错案都可以以法律的名义进行。张高平叔侄案殷鉴不远，习惯健忘，早晚会掉坑里。
3. 操作程序的悖论与硬伤。
何兵律师1月5日递交委托手续，杭州方面称，因莫某已经有了两名律师，而拒绝何兵律师进入看守所会见莫某。如果因为已经有了法律援助律师，家属委托的律师就不能进行会见并对是否接受委托问题征求被告人本人意见，那么2017年7月19日上城区法律援助中心终止法律援助之前，是如何确认莫某另行委托辩护人的呢?
就在押犯罪嫌疑人、被告人更换辩护人的问题，司法实践中的确存在很多待解的操作难题。以北京地区为例，各看守所均认为，家属有权为在押人员委托律师，但解除委托必须由在押犯罪嫌疑人、被告人本人写出书面材料。这一内部规定经常给辩护人带来困扰，在押人员已经解除了前面委托的律师，那么这种解除委托的书面材料如何交到后续接手案件的律师手中呢?后续办案律师如果拿不到这个书面材料，就无法进入看守所进行会见，因为在看守所的系统里记载，犯罪嫌疑人已经有两名律师。如果前面的律师配合还好，人家不配合，就会导致其他律师无法介入案件。
莫案似乎遇到了同样的逻辑难题。目前我们未见莫某与党律师解除委托的书面手续。按照法律规定，莫某最多只能再请一位律师，那么法律援助中心的两位律师如何进入看守所的?看守所又如何知道党律师“退出”案件?如果是法院通知看守所，那么法院是否涉嫌干涉私权处分?退一步讲，即便党律师因故不能再参与案件，那么后续诉讼程序，莫某是接受法律援助律师的帮助，还是另行委托律师，也不应该由法院代劳。如此，不管法院的初衷是善意还是恶意，都已经带有立场。杭州中院这名裁判员，愣是跑到运动员队伍里去了，你何必卷入辩护权这种私权之争呢?让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，这有什么可怕的?
▌三、杭州中院的动机是什么?
看到一种观点，认为法院剥夺党律师的辩护权，拒绝何兵律师介入案件，是为了掩盖什么“黑幕”，我看现在还不能得出这样的结论。如果大胆揣测一下，我更倾向于杭州中院这种不顾底线的安排，还是急于求成、立功心切。如果不让较真律师介入，庭审就可以顺利进行，原来的庭审提纲就不会被打乱，如期交差，立功受奖的目的就可以实现。众所周知，何兵也不是“省油的灯”(对不起何老师)，让他介入，说不定又整出什么幺蛾子，还不如一不做，二不休，就这么干了。
至于案件涉及的其他问题，如果通过法庭调查查证属实，有关部门对于被害人死亡的后果负有责任，法院却视而不见，那可以认定法院企图掩盖黑幕。目前在没有开庭审理，有关事实没有查证属实的情况下，不能得出这样的结论。我个人认为，为了查明案件事实，凡是与本案有关的重要事实，都应该纳入法庭的审查范围。
一起纵火案，演变成一场大戏。按照杭州中院目前的行事方式，后续剧情还会更好看。
让我们拭目以待!
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