律师：直播现场“翻白眼”搞事情，被开除合法吗？
本文为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。授权法务之家发布，未经的转载均视为侵权!
近日，一视频被刷无数。直播现场，一人望向旁边一人，眼神复杂，表情与肢体语言丰富。引来大众的议论纷纷，来了一把全民娱乐。
那么问题来了：假设用人单位以这个原因开除她，从法律规则上来看，合法吗?
声明：我们假设的前提是该女士与单位之间是劳动而不是人事关系，否则论证起来就复杂了!
我们先看一下，用人单位以劳动者存在过错为由解除劳动合同，法律的依据是什么？(非过失性以及其他裁员等情形不是探讨的内容)。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
有人以为以上是用人过失性辞退的全部依据，其实不然，《中华人民共和国劳动法》第二十五条还规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。
根据上述法律规定，本例中，单位要单方解除劳动合同，只能依据如下三个理由，我们逐个分析一下，该女士符合这三种情形吗?
▌一、严重违反用人单位的规章制度
此是用人单位过失性辞退中风险最低情形。也即单位的制度中有明确规定，作为一名jizhe，不得在公众场合对其他jizhe 翻白眼或有类似的行为。
但是，有了这个规章制度，并不意味着你就可以以这个制度为由解除劳动合同了，还需要符合以下的条件：
(一)制度的制订，要程序合法。
1.制度经职工代表大会或者全体职工讨论(如果是职代会，还需要先选举出代表，这个程序其实有点啰嗦)，提出方案和意见;
2.与工会或者职工代表平等协商确定制度。
(二)制度还要已公示或告知劳动者，否则制度对其无法律效力。
(三)制度还需要合理。
比如说制度规定，迟到一分钟开除，肯定不合理，制定了也没用，对劳动者无效力。至于电视直播时对别人翻白眼，是否合理，就见仁见智了。
不过我相信，没有一个单位的制度规定得这么细，所以要以制度规定为由解除，难找到合适的依据。当然，聪明的单位，会在制度中有一些兜底条款，裁判者往往也会认可。
但想依据这种情形解除，风险较大。
▌二、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
用人单位证明她的这种行为属于严重失职，给单位造成了重大的损害。
要证明给用人单位造成“重大损害”，难度较大。当然，形象损害是有的，就看裁判者怎么看这个问题了。不过翻白眼估计很难被定性为“失职”的行为。
以此为由解除，风险更大。
▌三、严重违反劳动纪律
劳动纪律是个坑，很多没法规定或预见不足的情形都可以往里边放。
但是，因为《中华人民共和国劳动合同法》中，并没有将这种情形规定为可以解除劳动合同的情形，所以裁判案例也有不同的立场：有认为，新旧法内容不同，且均还有效，也不冲突，所以可以并列、补充适用。有认为，新法已将该情形排除在外，就不应适用了，并且所谓的劳动纪律，难以合理量化，不便于认定。
我略查了一下，关于jizhe的劳动纪律，好象规定得并不明确，在《新闻jizhe证管理办法》中，也没有对jizhe的劳动纪律作出规定。
所以，以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，也是风险不低。
▌另外，开除是否合法，还要考虑自由裁量权的问题
对于裁判者而言，在劳动争议中，行为的过错程度，往往会对于裁判者的裁判结果造成较大的影响。但现时对于该jizhe的行为，评价并不一致，很多人对于该jizhe的行为是否存在重大过错，意见并不一致，甚至还有人力挺。
我们对比一下这个女职工用洗菜盘清洗内裤的案例“2016年6月，北京女工肖某因被举报在公司用食堂洗菜盆清洗内衣裤，被公司开除。北京市通州区仲裁委以公司未提供制度依据为由，认定公司解除劳动合同系违法，裁决公司支付肖某违约赔偿金。公司不服，将肖某起诉至法院。近日，此案在通州区人民法院开庭审理。法庭上，肖某承认自己确实用洗菜盆洗过内衣裤，但认为此行为不足以成为公司解雇的理由，“我的行为的确是不好的事情，但并不算严重违纪”。后经调解，由公司方支付给肖某违法解除劳动合同赔偿金4万元”(《中工网》)。
对于这种大家一致嫌弃的情形，仲裁委也认定用人单位违法解除，所以女jizhe的行为有相当多人力挺的情形下，解除劳动合同是否被认定合法，想必争议更大。
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