法律实务：最高额抵押法律问题及裁判规则（2015）
投稿作者：齐精智律师，
陕西明乐律师事务所高级合伙人，
金融投资部主任
在一般抵押中，抵押权的设定是以债权存在为前提的，抵押权是为担保已存在的债权而存在的。相比之下，最高额抵押权的设定，是对将来发生债权的担保，它并不需要以债权的实际发生为前提。
最高额抵押与一般抵押的规则迥异，现收集法律及司法解释和相关判例，以供读者参考。
一《担保法》。
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。
二《担保法司法解释》。
第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
三《物权法》。
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
四《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
五最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定。
案件来源：2015年《人民司法（案例）》浙江省温州市中级人民法院。案号一审：（2012）温鹿商初字第2036号二审：（2013）浙温商终字第1657号。
[裁判要旨]最高额抵押财产被查封、扣押后，抵押权人的债权确定并不以法院通知抵押权人抵押财产被查封、扣押，或有证据证明抵押权人知道查封、扣押的事实为前提，最高额抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权即确定。抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押财产状况的义务，但出于公平，若抵押权人有证据证明其在设定债权前的合理时间内已尽到审查抵押物状况的义务，因时间差的原因致使设定的债权属于抵押财产被查封、扣押后发生的债权，该笔债权仍应作为最高额抵押权担保的债权范围。
浙江省温州市中级人民法院经审理认为，依照物权法第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。本案抵押的房产于2011年7月29日被江苏省太仓市人民法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。物权法第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第27条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但物权法的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用物权法规定。商业银行法第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”本案属于流动资金贷款，浦发银行温州分行未履行严格审查义务，在磊泰公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍于2011年9月27日向磊泰公司发放250万元贷款，由此产生的法律后果，应由浦发银行温州分行自行承担。
六不良贷款转让中最高额抵押主合同债权的可让予性
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》
第八条 人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。
七最高额保证中，单笔交易的效力不影响最高额保证合同的效力。
案件来源：最高人民法院（2007）民二终字第36号判决。
裁判要旨：【最高额保证与普通保证的区别】最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。
八最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额。
案件来源：最高人民法院（2007）民二终字第36号判决。
裁判要旨：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
九最高额抵押担保项下之不确定债权变为确定债权时，担保额亦确定化，故担保债权即可随之转让。
案件来源：江苏省盐城市中级人民法院：金汇公司诉奇尔乐公司等金融债权转让纠纷案。
裁判要旨：盐城市中级人民法院经审理认为：农行滨海支行与奇尔乐公司、阮琦、保盛公司、葛文标签订的借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。因奇尔乐公司未按约给付利息，农行滨海支行将该笔债权及相应的抵押权、保证权利一并转让给金汇公司。根据《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。目前对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，其将本案所涉已经形成清偿风险的债权转让给金汇公司并收取了对价，未损害国家金融资产安全，故本案农行滨海支行将金融债权转让给金汇公司系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应认定为有效。
关于争议焦点(1)，最高额抵押担保的主合同债权能否转让的问题。上诉人保盛公司、葛文标上诉认为本案所涉债权转让无效的理由主要为：本案所涉债权转让违反了《担保法》第61条有关最高额抵押的主合同债权不得转让的禁止性规定，债权转让未经债务人和担保人同意，未履行告知义务。对此，法院认为，当最高额抵押担保项下之不确定债权变为确定债权时，根据最高法院司法解释精神，担保额亦确定化，故担保债权即可随之转让，而被告在债权确定化之后仍以前述理由抗辩属于无效。
十名为最高额抵押但实为担保已发生的债权，为一般抵押而非最高额抵押。
案件来源：上海市第一中级法院，（2010）沪一中民四（商）终字第1061号。
裁判要旨：本案中，2008年10月28日，SH公司与D公司签订《协议书》，明确D公司应偿付SH公司的预付款为391万余元；双方还约定D公司提供位于松江区的A房屋作为抵押。同年11月4日，SH公司与谢某等三人签订了《最高额个人抵押担保合同》，约定谢某等三人将其位于松江区的A房屋抵押给SH公司，为D公司偿付SH公司391万元预付款的担保，抵押期限为1年，从2008年11月4日至2009年11月4日。由此可知，《最高额个人抵押担保合同》中所指向的“SH公司391万元预付款”与之前《协议书》所明确的预付款391万余元是同一笔债权。庭审中，SH公司与谢某等三人亦确认双方签订《最高额个人抵押担保合同》的本意就是为D公司拖欠SH公司的391万元提供担保。因此，本案系争担保债权在《最高额个人抵押担保合同》签订之前就已经存在，且双方之后并无交易发生。故双方合同名为《最高额个人抵押担保合同》，但其实质内容为一般抵押担保。
十一最高额抵押权所担保的债权范围包括主债权确定后的利息。
案件来源：最高院（2012）民再申字第212号裁判要旨。
裁判要职：关于查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围问题。根据物权法第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。岳阳友协据此主张本案抵押物被查封后产生的债权，尤其是发回重审后增加的3000余万元逾期利息、罚息均在抵押权确定后发生的，不能在抵押物的价值内优先受偿，本案判决岳阳友协对佛山友协2006年8月7日以后的债权仍承担担保责任属于适用法律错误。本院认为，上述规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围，本案判决岳阳友协对于本案主债权及利息承担担保责任，适用法律并无不当，岳阳友协该项理由不能成立。