法制盛邦赵宏律师提醒：应当要明晰的特殊股东权利概念

有个段子说，在“万宝之争”期间，每当与公司股东、董监高在一起，总要谈论公司控制权、如何防止“野蛮人”，好像不谈论就不懂公司法一样。

最高人民法院在2017年8月25日颁布了公司法司法解释四，明确了公司法中长期存在分歧的法律问题。但我国公司制度的发展，已经远远超出了现行公司法的规定。公司、股东希望通过对股权的设置，控制公司经营管理，而投资者或参与公司运营的第三方则希望通过设置差异化的股东权力，规避投资风险又能够保证收益。在现时私募基金风行的情况下，引入了公司法之外的概念，甚至是一些行业的约定术语。

——法制盛邦赵宏律师

一、类别股

类别股是指股东会把股权在股利或剩余财产分配等方面是否优先于或劣后于普通股进行分类而形成不同权利的股权或股份（以下统称股权），可以分为普通股与特别股。

（一）表决权股、限制表决权股和无表决权股

根据股权所表示的股东权利是否含有表决权或表决权是否被限制，可以分为表决权股、限制表决权股和无表决权股。

股东通过行使表决权维护自身在公司的投资权益，实现对公司的控制。在“资本多数决”风行多年后，这种一股一决的标准表决权配置已经慢慢地被通过杠杆调节形式的表决权而取代，被设置为无表决权股、多倍表决权股、金股等形式，打破了资本、表决权、控制权之间的呆板、粗鲁的比例关系，使得控制权的取得和维持不再单纯依赖于资本。股东通过对表决权的杠杆设置，取得公司控制权；而放弃表决权或接受表决权限制的股东则取得利润分配的优先权，甚至拥有对公司重大决策的一票否决权等重大权力。

（二）利润累积优先股、利润非累积优先股

根据在公司分配可分配利润时，按照既定标准优先普通权股东获得分配是否可以累积分为利润累积优先股、利润非累积优先股。当公司可分配利润不足以按照约定向优先股股东进行足额分配时，未受足额分配的部分可以累积到下一年，并以下一年度可分配利润补足的优先股为累积优先股；反之则为非累积优先股。

利润的分配是公司股东和投资者的终极目标，通过设置不同的利润分配优先股，以便换取相应的控制权。一般而言，表决权股的设置与利润优先股的设置相生相伴。

（三）剩余财产分配优先股、非剩余财产分配优先股

根据在公司清算中剩余可分配财产的部分，可以分为剩余财产分配优先股、非剩余财产分配优先股。

股东是公司经营风险的最终承担者，股东剩余财产分配权劣后于公司债权，股东剩余财产分配优先权也只能优于普通股股东或顺序靠后的其他类别的优先股股东，但不能优先于公司债权人。在私募融资时，有些投资协议存在权利义务构成类似股权而在法律上属于债权的约定，这种债权不能排除其在剩余财产分配上劣后于优先股股东，因为这种债权在功能上是股权，并且基于这种设置签订了公司章程，办理了股权登记。

我国公司法在第三十四条、第一百零三条对股权的设置提出了基本要求。2013年11月30日国务院发布了《关于开展优先股试点的指导意见》，2014年3月21日证监会发布了《优先股试点管理办法》，但上述意见和管理办法，也停留在行政规定和部门规章之上，并且是规定上市公司。虽然公司法并没有禁止有限责任公司设置类别股，但如何在有限责任公司中设置类别股，仍需要法律法规作出相应的规定。

二、可转债权的股权、可转股权的债权

（一）可转债权的股权

可转债权的股权是指股东所持有的公司股权在一定条件下可以转换为公司的债权，也就是股转债。

这种形式的转变，就是公司通过减少注册资本，使股东投入公司的出资转化为公司的债权，从而使公司股东消除股东资格。在股转债过程中，应当按照减少注册资本的规定办理，否则将违反公司第三十五条、第九十一条的规定，构成抽逃出资的行为。

（二）可转股权的债权

可转股权的债权是指债权人与公司约定在一定条件下可以把公司的债权转换为公司的股权，也就是债转股。

这种形式的转变，基于公司股东会作出决议，同意债权人以公司所欠其债权，通过以债权增资的形式而获得公司的股权，从而取得股东资格，甚至控制公司的权力。在私募融资时，约定私募基金投资者在公司无法达到一定条件时，把部分投资债权转化为公司的股权，获得股东会一定数额的表决权，以便改选公司董事会，从而控制公司。

股转债或者债转股均需要依照公司法的规定由公司股东会作出决议，并办理减少或增加注册资本变更登记，避免在减少注册资本时损害公司债权人权益或损害新增股东的权利。

三、夹层资本

夹层资本是指介于股东投资与债务之间，其受偿优先权也介于两者之间，即劣后于债权人而优先于股东受偿或获得收益分配、剩余财产分配的投资。夹层资本大量出现在PPP项目中，以优先股和次级贷款最为常见。

夹层资本提供者可以是股东、商业银行、私募基金或这些主体的结合体。夹层资本提供者通常要求更高的投资回报以对其承担的风险进行补偿，次级债权人则要求更高的利率作为收益的保证，优先股股东往往放弃公司的控制权而要求优先分配公司利润或剩余财产。

夹层资本的建立为不同风险选择的投资者提供投资保障，这种资本的建立，需要签订相关投资协议或出资协议，约定利润或剩余财产分配顺位。根据合同相对性原则，这种协议只能约束合同相对各方，对项目公司的债权人没有约束力。

四、衡平居次规则

衡平居次规则是指控股股东对公司的债权以及在破产程序中清偿顺位，应当根据其在控制公司期间是否存在过错，且实施了损害公司利益的行为而将其债权劣后于其他债权受偿。衡平居次规则也叫深石规则，是从美国判例法发展而来的经验法则。

2015年在最高人民法院发布典型案例的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”【上海市松江区人民法院（2010）松民二（商）初字第275号】中，判决出资不实的股东对公司债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位，是我国在判决书中首次适用衡平居次规则，确立该规则在我国法院的使用，得到最高人民法院的认可并作为典型案例发布。该判决要旨为：在公司破产清算分配中，相比出资不实的股东利益，外部债权人的利益更应获得保护。一方面，内部股东基于的法律地位经营、管理公司，在公司获利时可以获得丰厚收益，那么在公司亏损甚至破产时亦应承担相应责任。另一方面，股东存在出资不实时，就已经损害了外部债权人的利益。若允许出资不实的股东就其对公司的债权与外部债权人同等受偿，既对公司外部债权人不公平，也将与公司法对出资不实股东应当承担的法律责任这一立法原则相违背。

公司法或企业破产法仍未引入衡平居次规则对控股股东债权在破产程序中清偿顺位规定，但股东可与投资者达成协议，约定投资者在项目公司破产或清算时优先于股东债权获得清偿的权利。

五、累积投票制

累积投票是指股东大会选举董事或监事时，每一股权拥有与应选董事或监事人数相同的表决权。是否实行累积投票制由公司章程规定。在公司章程规定实行累积投票制时，股东可以集中使用表决权，即可以把所有的表决权投给某一个董事或监事，以便提高当选的表决总数。公司法在第一百零五条规定了累积投票制，该制度适用于股份有限公司，《上市公司章程指引（2016年修订）》也对该制度有所指引，但现行大量有限责任公司也在章程中规定累积投票制。

累积投票制是为了使中小股东选出代表自己利益的董事、监事，避免大股东垄断全部董事、监事的选任，但累积投票制不非确保所有中小股东在董事会或监事会都能获得席位，若中小股东持股比例与大股东悬殊较大，将难以发挥作用。具有代表性的案例是2012年5月25日珠海格力电器股份有限公司召开2011年年度股东大会，通过累积制进行董事会、监事会换届选举，使机构投资者推荐的董事代表成功入选第九届董事会，成为累积投票制成功适用的标志事件。

控股股东滥用股东权欺压、剥夺中小股东的权利在有限责任公司中比较普遍，通过设置累积投票制使代表中小股东利益的董事、监事获得选任，是保护中小股东利益的重要举措。虽然公司法只在股份有限公司中规定了累积投票制，但并没有禁止有限责任公司适用此制度。因此有限责任公司股东会适用累积投票制，是防止大股东垄断全部董事、监事的好方法。

综上所述，股东权的外在表现形式不仅为表决权、分红权、选举权、剩余财产分配权、优先认购权等内容，还可以通过协商对这些权利进行配置，以达到投资目的。所有股东权利的配置均不应当损害其他股东的权益，并不得违反法律、行政法规的强制性规定。

律师介绍

赵宏律师

广东法制盛邦律师事务所合伙人，破产清算与财税业务部部长。赵宏律师服务于诸多大型国企、民营公司，处理复杂、影响重大的项目，擅长处理公司股权设置、公司改制事务，能够协助公司明确利益，制订符合公司自身的股权方案，为客户提供深层次的法律服务。

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