【时事】律师专业点评医生吐槽鸿茅药酒被跨省抓捕一案

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据新闻报道：

2017年12月19日

广东医生谭某在美篇app上发布题为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，并转发到微信群中，阅读量为2241次。

12月22日

内蒙古鸿茅国药有限公司报案，称谭某所发文章传播虚假信息，致多家经销商退货退款。

2018年1月10日

谭某因涉嫌“损害商品声誉罪”被内蒙古凉城县公安局刑事拘留。

1月25日

凉城县人民检察院批准逮捕。

4月14日

凉城县警方办案人员称不便多做回应。此外，谭某家属称，此案或于近期开庭，谭某将被追究140万的民事赔偿。

4月15日

凉城县公安局官方微博发布通报称，内蒙古鸿茅国药有限公司商业信誉、商品声誉被损害案移送检察机关审查起诉。

一石激起千层浪，此事一曝光就引起强烈的舆论反弹，鸿茅药酒多次广告违法无人监管，而谭某一篇2000多次点击的小文章却被警方认定“犯罪事实清楚”“证据确实充分”，不惜启动国家机器对谭某进行跨省抓捕。那么，医生谭某的行为到底构不构成损害商业信誉罪呢？接下来由法制盛邦杨娟律师为您专业解析：

法律解析：

《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，可以构成“损害商业信誉、商品声誉罪”。 损害商业信誉、商品声誉罪的入罪门槛比较高，不是随随便便就可以扣上这个罪名。构成此罪主观要件必须是故意，客观要件必须满足严重的社会危害性，二者缺一不可。

损害商业信誉、商品声誉的行为与正常的舆论监督、公众评论的界限就是有无故意捏造并散布虚伪事实，警方必须有充分的证据证明谭某在故意捏造并散布虚伪事实。鸿茅药酒是甲类非处方药，不同于一般的酒或保健品，其质量和功效关系千家万户。

根据《消费者权益保护法》，公众有质疑和批评的权利。谭某拥有麻醉医学硕士学位，具备一定医学专业知识，文章是从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害，其表述本身具有一定依据。其关于医学描述的部分可以在权威杂志或网站上查询，关于鸿茅国药公司的描述部分转自公开报道。

因此，在客观上，没有对鸿茅药酒的成分、功效进行捏造虚伪事实的行为。谭某网贴标题确有不妥当之处，“毒药”一词带有夸张成分，但中文词汇语意丰富，必须要结合具体的语境去解读。且“毒药”一词早已生活化，很多时候都只是轻松的调侃或吐槽，语义早已超出本身字面意思，比如我们常说某某明星是票房毒药，警方不能沦落为“标题党”，仅凭文章的标题断章取义。

法律虽然保护合法的商品声誉，但绝不意味着公众不可以对商品的质量和功效进行探讨或批评。评价商品与损害商誉之间存在严格的区别。故办案机关应该严格区分情绪化表达与名誉侵权，一般性言论失实与刑事犯罪的边界。如果对所有失实的言论（甚至并不是失实，只是做了情绪化的表达）不问主观动机，不问客观危害后果，都要跨省抓捕，既违背了传播规律，也可能造成寒蝉效应，搞得人人自危，无法正常表达。

警方采信鸿茅药酒所言“网上的大量不实言论和虚假信息，致多家经销商退货退款，给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失”，从而对谭某采取了跨省追捕。所谓的“重大损失”是否是谭某的文章所致呢？在这篇文章之前，鸿茅药酒已经在市场上饱受质疑。有媒体根据近十年的职能部门的公告文件做出不完全统计，鸿茅药酒广告曾被25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被10省市18次采取暂停销售的行政强制措施。

鸿茅药酒或多或少隐瞒自己“非处方用药”的身份，而不是保健品，不提自己的禁忌人群，极易造成误导。鸿茅药酒中的附子、何首乌等成分，本身就被医学界认定为具有致癌性。近期又有媒体曝出，药酒成分中所含的豹骨为珍稀动物制品。作为一家被各路媒体狂轰滥炸的公司，口碑不佳，发生经销商退货的情形是很正常的。除非能证明谭某网帖是经销商退货唯一、直接的原因，否则很难将这部分损失归因于谭某。简言之，警方需要证明谭某的文章与经济损失之间具有刑法上的因果关系，否则，也仅仅可能构成普通的民事侵权，而非刑事犯罪。

损害商品声誉罪不能等同于普通名誉侵权，那是普通的民事纠纷，应该由当事人到法院提起民事诉讼，而不是动用刑事手段，启动国家机器，直接限制一个公民的人身自由，这是刑法应该有的谦抑精神。最高人民法院的《刑案审判参考》在评述当年的“纸馅包子案”（訾北佳案）时明确指出：构成“侵害商品声誉罪”必须主观上出于故意损害商品声誉的目的，而不是出于过失；从犯罪结果来说，必须造成严重经济损失等后果。

警方跨省追捕谭某一案，当地公安机关难逃将“民事纠纷刑事化”之嫌。“民事纠纷刑事化”严重伤害了法律严肃性，损害了办案机关的公信力。知名法学家江平针对“民事纠纷刑事化”的现象就表示：“我认为，解决民事纠纷的很重要的一个原则就是，能够用民事办法来解决的尽量用民事办法来解决。”“一个行为是否构成犯罪，应该从最根本来看它对社会是否构成了危害。如果这个行为对社会没有构成危害，或者危害不大的话，可以用民事办法来解决，何必用刑事办法来解决？”

说到底，医生吐槽药酒遭跨省抓捕，有太多疑点需要被正视和解答，以解公众之惑。舆论不应当干预司法，但司法应当在法治轨道上运行。刑事追责必须有明确的标准和构成要件，谭某案件的处理结果如何，关系到公众的言论空间和自由边界，而谭某网帖所反映的内容更关乎公众健康，有关单位在处理此案时理当慎之又慎，“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，接下来案情又将如何发展？且让我们拭目以待。

律师介绍

杨娟律师

广东法制盛邦律师事务所专职律师，中南财经政法大学民商法学硕士。执业八年以来一直致力于婚姻家事法律服务的研究和处理，积累了大量家庭财产风险与保障的实务经验；并一直和合作单位高净值客户进行陪访交流，提供财富管理和传承的方案设计服务，对于综合运用婚前财产约定、夫妻婚内财产协议、保险、遗嘱、赠与等工具有独到见解和实操经验。

文章由广东法制盛邦律师事务所刑事业务部供稿。

作者 | 杨   娟  

图片 | 网   络

排版 | 洪晓哲

注：本文所有观点仅代表作者个人意见。

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