双创背景下事业单位“离岗创业”人员人事关系处理方法
杨静，泰和泰律师事务所高级合伙人
李梦玲，泰和泰律师事务所实习律师
作者授权legalrisk发布本文
自李克强总理2014年9月在当年的夏季达沃斯论坛上在首次公开发出“大众创业、万众创新”的号召起，全国各地掀起了创业创新的新浪潮，努力促进中国经济的深化改革。为进一步鼓励民众创业创新，国务院于2015年6月11日发布了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》（以下简称《国发〔2015〕32号文》多角度、多层次地为民众创业创新提供支撑。
但是，“大众创业，万众创新”仅仅靠大学生及其他普通群众是远远不够的，只有将事业单位有工作经验的科研人员加入到创业潮中才能提高创业成功率，增加中国经济转型升级的推动力。
因此，时隔30年多年之后，国务院再一次向国内事业单位科研人员抛出绣球，以保留体制内身份和待遇三年为优惠条件，鼓励他们离岗创业，即《国发〔2015〕32号文》第二十二条规定的：“支持科研人员创业。加快落实高校、科研院所等专业技术人员离岗创业政策，对经同意离岗的可在3年内保留人事关系，建立健全科研人员双向流动机制……”。
在此背景下，高校、研究所等事业单位科研人才的人事关系管理将面临新的挑战，如处理不当则可能引发一系列的纠纷，本文拟通过对上世纪八九十年代“停薪留职”所留后遗症的分析与反思，从法律顾问服务的角度，探讨事业单位在“大众创业、万众创新”背景下对“离岗创业”人事关系的处理方法。
一、上世纪“停薪留职”后遗症的分析
（一）管理不规范导致用工单位“两难”
上世纪八九十年代，在市场经济初期，为活跃经济也曾鼓励职工“离岗创业”，实行“停薪留职”政策。那时有相当数量的事业单位职工下海经商，由此成就了一批如潘石屹、王健林等的商界大佬，这类成功的人员或许早已将原工作单位抛于脑后，与原单位发生争议的可能性较小。但在“离岗创业”的人中，有部分人因各种原因在“停薪留职”期满后未按双方“停薪留职协议”约定返回原单位，也未按规定办理辞职等相关手续，一走了之；而相关单位也对此部分人员不管不问。随着时间地推移，相关事业单位出现两大难题：
第一难，纠纷处理难。在笔者服务的事业单位中，频繁地出现曾经的“停薪留职”人员突然回到原单位，要求原单位履行用工单位义务的情形。此时相关单位则犯了难，明明双方都已经你不来、我不往很多年，有的单位也曾以自己认为恰当的方式对相关“停薪留职”人员作出了“按自动离职”处理，在用工单位看来双方人事关系早已终止，现在相关人员突然现身称双方人事关系仍存续，要求解决其提出的相关诉求，未免有些一厢情愿，纠纷也由此产生。在双方不能协商处理的情形下，只能通过仲裁、诉讼的方式解决，而仲裁诉讼的结果并非尽如人意，也增加了单位的人力、物力、财力成本。
第二难，管理难。有许多“停薪留职”人员虽然远在天边，但是却一直占用原单位的编制，导致原单位引进新人才难；同时，由于不能核销相关“停薪留职”人员的编制和正式解除人事关系，按照机关事业单位缴纳养老保险的有关规定，单位仍需按照在职人员标准为该类人员缴纳养老保险等各类保险费用，单位成本控制难。目前，在人事部门大力推行事业单位岗位设置管理等人事制度改革和编制实名制管理的新形势下，很多事业单位迫切需要与长期离职人员解除人事关系，但由于政策法规不完善和适用不当，往往陷入“剪不断，理还乱”的尴尬境地。
（二）后遗症处理的障碍多——以“按自动离职处理”为例
据笔者了解，事业单位解除相关“停薪留职人员”人事关系采用得最多的方式即“按自动离职处理”，我们以此种方式为例进行分析，对于“后遗症”的处理难度便可见一斑。
1.法律法规支撑减少
此前大多事业单位对“停薪留职”人员作出“按自动离职处理”的主要法规依据为《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》（人调发〔1990〕19号）第十三条“辞职应按规定程序办理手续，不得擅自离职。对擅自离职人员，要进行批评教育，并分不同情况妥善处理。符合本规定第五条、第七条可以辞职或经批准允许辞职的，要补办辞职手续。其余的要动员返回，对拒不返回和拒不补办手续的，按自动离职处理，以后被其他单位录用，工龄从重新录用之日起计算”。但，遗憾的是，上述文件已于2016年4月12日由《人力资源社会保障部关于废止部分规章的决定》（第28号）宣布废止，也就是说若相关单位于2016年4月12日之后依据上述规定对某“停薪留职”职工作出“按自动离职处理”，则可能直接被劳动人事争议仲裁委员会和人民法院认定无效。
2.先前的“按自动离职处理”可能存在瑕疵
2016年4月12日《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》被废止之前，相关单位根据其第十三条的规定，对“停薪留职”期满后未回单位也未辞职职工作出的“按自动离职处理”可能存在瑕疵。
根据上述第十三条的规定，在对相关“停薪留职”人员作出“按自动离职处理”前，首先“要进行批评教育”；其次才能决定是要求其补办辞职手续或是对其按自动离职处理。对于进行批评教育这一程序，由于许多“停薪留职”人员离开多年，杳无音信，无法当面对其进行批评教育，相关单位只能通过邮寄书面的批评教育材料至其户籍地或者其他联系地址的方式完成此程序；对于部分移居海外的人员或其他不知晓地址的人员，采取邮寄方式送达的难度较大，在此情况下仅能通过媒体公告的方式送达，此时则需考虑公告媒体的选择及成本问题。第二步程序应当判定是否应要求其补办辞职手续或动员返回，这一程序中无论是通知其补办辞职手续还是通知其返回均涉及上述送达的问题，在此不再赘述。完成上述前置程序后，对于拒不返回、拒不办理手续的“停薪留职”人员，才能按自动离职处理。
尽管在上述规定中未强制要求相关单位将作出的“按自动离职处理”决定告知相关“停薪留职”人员，但在司法实践中，劳动人事争议仲裁委员会及各级法院大都认为，出于公平合理的角度，以及“任何人都不应被要求遵守看不见的法律”的法理，应向“停薪留职”人员告知“按自动离职处理”的决定，否则对相关“停薪留职”人员不发生效力。
综上，由于上述程序相对复杂，尤其是送达难度较大，许多事业单位在对相关“停薪留职”人员作出“按自动离职”处理前，未严格按照上述规定完成前置程序，同时也未向“停薪留职”人员告知对其作出的按自动离职处理的决定，此时作出的“按自动离职处理”则存在程序上的瑕疵，可能导致已经“自动离职”的人仍被认定与原单位存在人事关系，而要求原单位履行相关用工单位责任的情形。
3.证据收集难度大
基于上述分析，相关单位对“停薪留职”人员作出按自动离职处理前，除完成相关前置程序外，还应举证证明相关“停薪留职”人员存在拒不返回、拒不办理辞职手续的情形，以及相关单位已履行向相关“停薪留职”人员告知处理决定的义务。但，实际上，由于相关单位根本未履行通知相关人员返回或补办辞职手续的义务也未履行告知义务，或者由于送达方式瑕疵、相关证据未妥善保存等原因，用工单位往往不能按要求提供充分证据。
除上述举证困难外，笔者在代理事业单位处理与“停薪留职”人员人事关系时，常常通过认定该“停薪留职”人员在“停薪留职”期满后与其他用人单位存在劳动关系的事实来直接否定相关人员与原单位存在人事关系。但是，由于相关“停薪留职”人员离开时间较长，能供律师查询的基本信息极少，且对于社保的缴费情况仅能由职工本人或缴费单位查询，证据收集难度较大，若相关人员拒不承认其在其他用人单位任职，则在没有充分证据的情况下，相关单位败诉的风险将大大增加。
二、历史问题对“大众创业、万众创新”背景下，律师作为事业单位法律顾问对其“离岗创业”人员人事关系处理方法之启示
上一轮的“离岗创业”之所以留下诸多令人头疼的后遗症，除法律法规不完善的原因外，主要原因还是在于相关事业单位的管理不规范。在新一轮的“离岗创业”热潮下，律师作为事业单位法律顾问，为有效降低顾问单位的法律风险和管理成本，对于其人事关系的处理有大量的工作需要做，笔者借本文提出一些个人观点与大家探讨。
（一）协助建立“离岗创业”的内部管理制度
《国发〔2015〕32号文》第二十二条仅对高等院校、科研单位技术人员离岗创业进行了原则性的规定，各地区针对该规定可能也制定了相应的实施细则等规定，但由于每一个用工单位的实际情况不同，法律法规的大原则对于具体单位并不完全适用，而且法律法规的制定具有滞后性，每一部法律法规都不可能完全涵盖每一单位的特定情况。因此，顾问律师应协助顾问单位在法律法规的大原则下，建立健全符合单位实际且具有操作性的内部管理制度，明确科研技术人员“离岗创业”各环节的操作模式、各部门沟通协作机制、过程控制、突发事件应急处理机制等等，实现以制度监管代替专人监管，避免出现以往的在相关岗位人员变动后“离岗创业”人员处于无监管状态，直到相关“离岗创业人员”找上门来才知道有此人的情形，减少后期人事关系处理的隐患。
（二）协助设计“离岗创业”人员的约束机制
1.草拟、审查“离岗创业”协议
在笔者处理的人事争议案件中，我们发现有的顾问单位与离岗创业人员签订的协议书内容过于简单，对双方权利义务的约定并不明确，因此对于人事关系的处理以及纠纷的解决均不能提供有效支撑，如在《停薪留职协议》中对于“停薪留职”期满后的处理仅约定“乙方的停薪留职期为一年，期满后应及时返回甲方”，在此种约定中，乙方在期满后不返回单位的后果并不明确，对其的约束力极低，同时对作为用工单位的甲方处理人事关系也不能提供有效支撑。笔者认为，作为顾问律师，应协助顾问单位建立、修改和完善离岗创业的相关协议，明确双方权利义务，掌握主动权。对于上述列举的条款，笔者认为至少应作如下约定：“乙方的离职创业期为一年；期满后，乙方应于三十日内返回甲方，并书面告知甲方返回岗位或辞职的意愿；若逾期不返回或不反馈相关意愿，则视为乙方旷工，若连续旷工超过15个工作日，甲方将解除与乙方的人事关系”，在此种约定下，对于“离岗创业”人员的约束力相对较高，且通过约定逾期不返回或不反馈意愿时顾问单位的解除权，使顾问单位掌握人事关系处理的主动权，发生争议时也可作为有效的证据支撑。
2.建立离岗创业人员信息登记制度
为避免离岗创业人员一去不复返后顾问单位没有相关人员信息而导致相关文件材料不能有效送达的情形，顾问律师应建议顾问单位建立离岗创业人员登记制度，要求离岗创业人员在一定周期（如半年）内到用工单位签字确认自己的相关信息，并要求相关离岗创业在个人信息发生变更后及时（最好明确为几日内）书面告知用工单位。个人信息的内容，笔者认为至少应包含：姓名、身份证号码（或其他有效身份证件号码）、联系电话、户籍所在地、联系地址、电子邮箱、离岗创业期、现任职单位名称、地址及联系方式、紧急状态联系人（最好为直系成年亲属）及其联系电话、联系地址等。
(三)建立人事关系及时清理机制
上一轮“离岗创业”留下诸多后遗症的一个重要原因在于人事关系处理不及时，双方长期处于“两不理”的状态，待双方都想起应该处理的时候，为时已晚，纠纷已产生或因为要进行处理而即将产生。因此，为避免重蹈覆辙，在此次“离岗创业”浪潮下，用工单位除在过程控制中掌握主动权以外，当相关离岗创业人员符合双方约定或法规政策规定的可解除人事关系时，应及时清理及时解除，划清双方权利义务界限。
对于离岗创业期满，欲返回原岗位工作的人员，应建议用工单位及时安排合理岗位，避免因单位的原因导致相关人员回单位后无岗位工作。即使用工单位确实无相关岗位提供给相关人员，也应与相关人员协商聘用合同变更或解除事宜，以免一拖就拖成历史遗留问题，增加处理难度与成本。
“大众创业、万众创新”的背景下，新一轮的离岗创业浪潮对我们劳动法律师作为事业单位的法律顾问提出了更高的要求，为能够向顾问单位提供优质、高效、完善的服务，笔者结合自身执业经验，提出上述顾问律师对事业单位“离岗创业”人员人事关系处理方法的一些个人见解，供大家一同探讨。
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