如果员工从公司离职，TA手中的期权应怎么处理？
图 | 谢静 陕西稼轩律师事务所
本文由简法帮授权 legalrisk 发布
前一段时间，有不少朋友问到：假如有员工从公司离职，员工手中的期权应当如何处理？近期，越来越多的创业公司也都面临着类似的问题，有的离职员工甚至要把公司告上法庭，看来非常有必要向公司和员工来分享一下关于离职员工的期权问题了。
公司与员工终止劳动关系时，除了终止理由和程序的合法性之外，还涉及到工资、奖金、社保、公积金、经济补偿、保密、知识产权、不竞争义务等等一系列法律问题。如果说这些问题都是惯常的法律问题，那么，随着股权激励在创业公司中越来越广泛的使用，期权已经成为一个越来越普遍的员工离职新问题，因为期权涉及的权益潜在价值较大，再加上缺少成熟的法律规范，公司和员工双方往往都容易被期权问题所困扰。
1、期权是什么？
期权，就是公司赋予员工在满足约定条件后按照特定价格购买公司股权（份）的期待权利，目的在于通过股权来招募、激励和留存优秀人才，这已经成为越来越多创业公司甚至上市公司采用的人才激励方式。这里的特定价格往往比其他投资人购买公司股权（份）的价格要低很多，体现了公司提供给员工的奖励和优惠。
是否行使手中的期权，是员工的权利，而不是义务。员工行使期权，应当按期权文件规定的条件和程序支付行权价格，取得公司股权（份），成为公司股东；员工不行使或放弃期权，则期权到期作废。
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如果离职员工手中持有公司的期权，员工在离职时就需要权衡公司前景、行权的成本（包括行权价格和税负），是否愿意行使期权从而在离开公司后继续持有公司的股权？而公司方面则需要考虑：是否愿意让离职员工继续持有公司股权？是否有权通过回购等方式收回离职员工手中的期权或股权？能收回多少？需要多大成本？
2、离职员工有多少期权？
创业公司的期权方案中，行使期权的条件通常体现为服务期限。例如，市场主流为约定激励对象四年服务期，每满一年，员工可行使1/4的期权总额；当然，也有不少公司约定为四年服务期，第一年期满可行使1/4的期权总额，剩余3/4期权在三年（36个月）内按月到位，每月到位1/36。当然，也有公司将服务期约定为五年，每年1/5，与四年的道理相同。
这种分期到位（Vesting）的机制是从国外引入，已经成为国内创业公司员工激励的主流方式。但是，这些机制是体现在公司的期权激励文件中，包括激励方案和期权授予协议等文件，而不是在任何法律规章之中，所以公司和员工都需要查阅双方签署的激励文件，以文件的约定为准。
通常情况下，员工必须满一年才能取得相应的期权，员工未满一年离开公司的，按照期权方案规定通常不能行使期权。同样，这也是市场主流实践做法，但是最终都需要以双方签署的激励文件为准。
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当离职员工涉及期权问题时，公司和员工双方要做的第一件事情，就是找出双方签署的期权授予协议以及相关激励方案等文件。这也是为什么创业者发给我们几个截图想要寻求帮助时，我们通常会给出的建议就是：要全面地查看激励文件。对于公司也是一样。
我们在实践中也注意到，有些创业公司自作聪明，不让员工持有或保存激励方案甚至授予协议。且不论这样的股权激励到底给员工什么样的印象（员工自己都不知道有什么权利义务），股权激励能否达到吸引、激励和留存优秀员工的效果，更重要的是，进入诉讼争议程序后，公司最后还是要提交相关文件，在公开案件中则有可能产生更大范围的负面声誉影响。
3、期权行使的时限
期权行使期限可以说是创业公司股权激励的一个“杀手锏”，基本意思就是，员工在离开公司时或之后的一个30-90天窗口期内必须选择行使期权或者放弃期权，30天和60天都比较常见。未在规定行权窗口期间内行权，期权由公司收回。此外，期权通常都有一个最长10年的行权期限，主要是基于美国税法对激励型期权（见下文第4部分）的限制条件。
现实的情况是，让一个离职的员工（譬如二十几岁的工程师）在离职时或离职后的一两个月内找到行使期权所需要的资金，其实并不容易，尤其是还要考虑行使期权的税负。一方面，收益是纸面财富，这些期权（和行使后拿到的股权）没有市场没有流动性（创业公司的期权计划通常也限制交易），未来能否套现没人知道；但另一方面，公司和税务局却都要现金形式的行权价格和税款。所以，很多创业公司的员工在“另谋高就”时都不得不扔掉了期权这个“鸡肋”。
为了更好吸引人才，硅谷的一些创业公司已经开始采取补救措施。据外媒报道，2015年3月，独角兽Pinterest调整了期权计划，开始允许在公司工作两年以上的员工在离开公司后继续持有已经到位的股票期权，将行权时间窗口拉长了7年时间，这样到时候大部分人都有能力行权了，而且公司也可能已经上市了，行权就能立即套现，支付税费也不再是问题。
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如果离职员工手中持有公司的期权，员工需要在期权文件规定的行权窗口期内决定是否行使期权，中国法院在判例中也认可了这种行权窗口期的有效性。公司方除了行权价格、手续，还需要考虑期权有关的员工税负和代扣代缴义务，因为在美国法律环境下的期权激励在引入中国后，还有一些水土不服的问题。
从中国境内的法律实践情况来看，创业公司引入更长的时间窗口则面临更多不确定性，不仅税务处理上不够明确（或者说不够优惠，见下文第4部分），而且期权会在公司治理和上市等各个方面带来困扰，所以，创业公司实践中的做法往往是在离职时一揽子解决（收回）期权和其他离职补偿问题（见下文第5部分），因此简法帮在线生成的期权文件中就针对境内架构的公司放弃了这种窗口期的约定，鼓励公司和员工在离职时达成包括期权在内的一揽子整体解决方案。
4、期权的税负
我们引入的期权激励借鉴自美国，美国的股票期权通常包括两种类型：（1）激励型期权（Incentive Stock Option, ISO）。这种期权面向员工，在满足持股期限（期权授予后满两年且行权后满一年）等限制性条件时，员工可以延迟纳税，行权时不缴纳个税（高收入员工存在一个替代性最低税问题，这里不深入讨论），转让股权时的收益按更优惠的资本利得纳税，而不是普通收入纳税，公司也不得扣除期权管理费用；（2）非法定期权（Nonqualified Stock Option, NSO）。这种期权在行权时需要按照差额个人收益（股权取得价与当时的市场价之间的差额）缴纳个人所得税，尽管这时候股票可能还没出售套现，而且作为普通收入计税，但没有法定的持股期限等限制条件，公司则可以扣除期权管理费用。前文提及的硅谷公司调整期权计划，基于上述分类就需要将激励型期权（ISO）转化为非法定期权（NSO），离职员工和公司两个方面分别面临者税负和管理费用扣除的问题。
而在中国现在的法律框架下，包括期权在内的员工股权激励税务制度跟期权的来源地国家——美国差异很大。周鸿祎等创业者曾高调呼吁国家对创新创业要放弃“惯性思维”，尤其是“期权按照个税征税不合理”的呼吁引起了无数创业公司和创业公司员工的共鸣，因为“国家是把期权收入和员工月工资收入加在一起，征收可能高达45%的个人所得税……（忽略了创业企业员工）或许在前五年甚至十年内一直拿着低工资。”
国家也在不断试验和推广改革措施，例如引入分期缴纳的规定：自2016年1月1日起，全国范围内的高新技术企业转化科技成果，给予本企业相关技术人员的股权奖励，个人一次缴纳税款有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，并将有关资料报主管税务机关备案。这里股权奖励是指企业无偿授予相关技术人员一定份额的股权或一定数量的股份。
该规定的局限性在于适用范围过窄，因为该文仅仅适用于高新技术企业转化科技成果给予本企业相关技术人员的股权奖励。且不论高新技术企业的认定要求，仅将该优惠限定在转化科技成果，给予本企业相关技术人员的股权奖励，就已把非技术人员排除在外了。况且规定里的股权奖励是指无偿授予的股权，那么期权算吗？看起来不算。实际上，对于无偿授予股权，这是员工激励里非常忌讳的做法，也面临着无偿授予股权对应的注册资本如何实缴的中国特色法律问题！
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根据中国现有的税法规定，员工个人获得股权奖励时，按照“工资薪金所得”项目计算确定应纳税额，虽然有可能享受年底奖金类似的处理方式，仍然可能导致员工按累进税率适用最高达45%的个人所得税。但是，按照现有的个人所得税法，如果持有期权的个人不是公司员工，反倒可能根据所得税法适用于更低的20%的个税税率，公司员工作为期权的主要激励对象反而受到更高税率的“惩罚”，这岂不荒唐？！
简法帮基于现有法律框架，之前在36Kr发表过系列文章，在《关于创业公司股权激励的那些“税事儿”（之一）》中谈了创业公司应该了解的基本税收制度，在《关于创业公司股权激励的那些“税事儿”（之二） ——税收规划的秘诀》中进一步聊过有关股权激励制度设计中的税收规划问题，有兴趣的读者可以前往查看。
5、一揽子解决方案
无论是中国还是美国，实施期权而不是限制性股权来激励员工的一个重要作用就是延迟纳税。因为员工取得期权时是否产生所得仍未确定（员工不行权就不产生收入），所以一般在授予期权时不产生纳税义务。比较起来，限制性股权直接授予员工时就可能立即面临纳税义务。在实践中，大部分创业公司通过创始股东低价转让或者公司低价增发的方式，让员工像投资人一样直接或间接取得公司股权，尽管理论上可能构成“工资薪金所得”，但很少听说有创业公司按照股权取得价与当时的市场价之间的差额代扣代缴“工资薪金”个人所得税，公司可以理解为法律不完善，税务局也可能理解为偷税漏税。
鉴于中国目前针对包括期权在内的员工股权激励税务制度尚处在早期阶段，员工行权就会面临繁重的税务负担和现金压力，所以在大部分情况下，在职员工都推迟行使期权，以此观察公司发展状况来决定待（市场）价而入再待（上）市而沽。
但离职员工的期权应该如何处理呢？放弃到位的期权，员工肯定觉得不公平；行权又面临高昂的税负和现金压力。市场实践中常见的做法是在员工离职时通过一揽子协议解决，将员工资、奖金、不竞争补偿金、经济补偿金以及期权等综合考虑，谈判形成一揽子的解决方案，专业的律师还可以利用经济补偿金的税收优惠待遇为公司和个人促成双方都能够接受的合规方案。
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援引一个官司最终打到最高人民法院的案例来诠释前文内容，信息来源于2013年6月21日最高院《搜房控股有限公司与被申请人孙宝云合同纠纷再审民事裁定书》。
（1）30日行权窗口：“关于孙宝云的股票期权是否失效的问题。《股票期权协议》是双方当事人真实意思表示,内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定,合法有效。搜房公司共授予孙宝云55000股的股票期权,孙宝云在期权有效期内享有依据协议选择购买搜房公司上述股票的权利。搜房北京公司与孙宝云于2009年7月1日解除劳动关系,依据《股票期权协议》第二部分总则第3条的约定,孙宝云的股票期权于2009年7月31日失效。但孙宝云早在2009年6月23日就以电子邮件的方式向莫天全提出了行使股票期权即购买股票的要求,并于7月9日和15日分别以电话及快递方式再次提出行使股票期权的要求。而莫天全在签署《股票期权协议》时表明其身份为搜房公司的董事会主席,在本案中亦以搜房公司代表人身份出现,故其有权代表搜房公司作出意思表示。对于孙宝云在股票期权有效期内提出的购买股票请求,依据《股票期权协议》,搜房公司应当向孙宝云出售股票。”
（2）一揽子解决方案——关于《离职协议书》是否终止《股票期权协议》的问题：“《离职协议书》虽然加盖了搜房北京公司的公章和搜房公司人力资源部的印章,但该协议书的内容为搜房北京公司就协商解除劳动合同事宜向孙宝云支付经济补偿金,并未提及孙宝云的股票期权问题,不足以推定搜房公司和孙宝云合意终止股票期权关系……《离职协议书》没有明确变更或终止《股票期权协议》,孙宝云和搜房公司之间的权利义务仍受《股票期权协议》的约束。”
在该案例中，员工孙宝云就注意到了30日行权窗口的问题。但在一揽子解决方案《离职协议书》中，双方没有明确地将股票期权问题涵盖在内，只是笼统地说“双方权利义务终止，除违反本协议的行为外，任何一方不得通过任何途径向对方主张任何权利”，可能是双方故意将期权问题切分出来单独处理，也有可能是双方的误解。但无论怎样，双方错过了员工离职达成一揽子解决方案这个最佳的时机。
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