有限公司的股权回购：法定回购与约定回购的对比分析
文 | 黄校 江苏稼禾律师事务所（苏州）
摄影 | 梁伟 陕西稼轩律师事务所律师
本文经作者授权转载，原载于审判研究
股权回购是指因为法定或约定事由的出现，公司主动，或基于股东的请求被动，收购本公司股东股权的行为。股权回购在公司治理中担负着较为重要的角色，在中小股东因与大股东长期意见不合而又无他计可施时，股权回购成为保护中小股东的有力救济途径；相反，公司通过收购股权，达到重新配置公司股权的目的，同样是优化股权机构，平衡股东利益的有效治理手段。
股权回购如此重要，我们的公司股东及管理层，如何运用 “股权回购”这一治理工具，则需对股权回购有着深刻地理解。本文就惯常遇到的两种公司股权回购方式进行对比分析，除另有明确叙述外，文中所指公司仅为有限公司。
实践中，由于触发回购的情形不同，我们通常将股权回购分为两种，即法定回购和约定回购。法定回购是指股东请求公司收购其股权，系基于法律的明文规定。《公司法》第74条有明确规定：“ 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
《公司注册资本登记管理规定》 （ 2014年2月20日国家工商行政管理总局令第64号公布 ）则是在第十二条规定：有限责任公司依据 《公司法》 第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。
可见，就法律、部门规章整体规定而言，有限公司的法定回购，其最终导致的结果系公司注册资本的减少。与有限公司不同，股份公司在行使法定回购权时，可以库存股的形式留存股份至一定期限；有限公司的法定股权回购系单方权利，仅可由股东单方请求，然而股份公司的股份回购，公司拥有自主权，可主动提出请求。单从这一点来看，有限公司与股份公司相比，有限公司更看重人合，公司股权的背后是股东，而股东是特定的 “人”；而股份公司更看重资合，公司股份的背后是资本，而资本究竟由谁持有，并无大碍。
法定回购既然是公司股东的单方权利，我们姑且称之为 “回购请求权”，那么，股东应当如何正确行使权利呢？股东滥用回购请求权，往往表现为股东抽逃出资，破坏公司的资本维持原则。笔者结合实际案例，从 《公司法》 第74条出发，概括出法定回购的两大前置要素：其一，无其他法律解决途径；其二，无协商解决可能。
下面，结合一则实际案例具体分析：
在唐秋泉诉苏州工业园区宝利时电力成套设备有限公司回购股权案中，［1］ 原告唐秋泉与第三人共同出资设立被告苏州工业园区宝利时电力成套设备有限公司。被告公司于 1999年9月6日 经核准营业，原告足额出资。原告在公司主管技术和原材料采购工作，第三人主管财务。公司经营至今应有盈余。但第三人利用主管财务便利，不告知原告公司的经营状况，财务报表不给原告查看，公司至今未召开一次股东会议。原告多次要求第三人公开财务，共同决定公司的重大事项，但第三人均予以搪塞。在2004年底，原告提出依法分取盈余，第三人提出，只能按照年薪10万元结算股权。综上，被告作为只有两个股东的有限公司，其法人代表应安排送交而故意不送交财务报表给原告，虽有盈余却不召集讨论利益分配，不召开股东会议，不按规定制作财务报表，损害了作为股东的原告的合法权益。
为此，原告起诉要求判决依法指定对被告设立至今的经营状况和资产进行审计和评估，判令被告依照合理的价格回购原告股权。
分析本案，我们可以看出原告作为公司股东，受到损害的权益有：股东的知情权；股东的盈余分配请求权。
对损害公司股东的知情权的救济途径，《公司法》第三十三条已有明确规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报表。也可以要求查阅公司会计账簿。要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。由此可见，股东知情权受损，股东的救济途径可以请求人民法院要求公司提供查询，而无须通过股权回购的方式解决，股东 “一言不合，即分手”的倔气，在公司法上是行不通的。
就股东的盈余分配请求权而言 ，《公司法》 第74条回购请求权的详细规定是 ：公司连续5年不向股东分配利润 ，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润的条件，对公司股东会不予分配利润决议投反对票的股东可请求公司按合理价格收购其股权。自股东会会议通过之日起60日内，股东与公司不能达成收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
在本案中，股东行使回购请求权缺少了二个重要事实：无股东会召开；无股东会作出不分配利润的决议。
而就股东会的召开，《公司法》亦规定了，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时股东会。因此原告主张公司自成立至今未曾召开股东会，不能作为公司提出回购请求的理由，原告未穷尽公司法就股东权益保护的其他实体权利，即提出回购请求是得到不到法院支持的。
针对以上这则案例，笔者制作了如下法定回购的流程图，供读者参阅：
值得注意的是，就是否必须召开股东会，以及股东是否必须在股东会决议上投反对票，在袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案中，［2］ 最高人民法院持了否定的观点。最高人民法院认为，本案从形式上看，股东袁朝晖未参加股东会，未通过投反对票的方式表达对股东会决议的异议。但是 《公司法》 第七十四条的立法精神在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将反对意见向其他股东明示。
本案中股东未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票。况且，股东袁朝晖在2010年8月19日申请召开临时股东会时，明确表示反对二期资产转让，要求立即停止转让上述资产，长江置业公司驳回了袁朝晖的申请，并继续对二期资产进行转让，已经侵犯了股东袁朝晖的股东权益。因此，二审法院依照《公司法》第七十四条之规定，认定股东袁朝晖有权请求长江置业公司以公平价格收购其股权，并无不当。
约定回购是指股东请求公司收购其股权，系基于协议的约定，章程的规定，而非法律的明文规定。与法定回购相比，约定回购具有如下特点：
1 . 回购情形可基于公司实际经营管理的需要，规定的更加多元化，体现了公司的主动管理，以及当事人的意思自治；
2 . 回购情形大多是以协议或者以章程规定的形式存在，无须受到股东会决议是否同意的限制。
约定回购系当下一个热门话题，在PE对赌盛行的今天，回购成为了资本方的有力退出武器。而就约定回购的合法性，无论是学界，还是司法实践均各执一词。
从国内对赌第一案，苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案中，［3］ 我们可以看出，法院虽然确定了与公司进行业绩对赌无效的裁判原则，但并未就与公司的约定回购有效与否做出表态。那么约定回购到底是否有效呢？
结合司法实践中的几则案例，判定有效与无效约定回购的理由可以概括如下：
有效 / 无效 | 理由 | 案例 |
有效 | 援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第五条的规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予以支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。 | 俞文娟与吴江市国医药业有限公司股权转让纠纷上诉案，案号：2015苏中商终字第00692号 |
现行公司并非绝对禁止有限责任公司设立后股东以合法方式收回资本，而是禁止以逃避债务为目的、造成债权人利益受损的方式抽逃资本。公司法第三十六条的规定“抽逃出资”，应当是指以逃避债务为目的的非法行为，其结果是导致公司法定资本的绝对减少和对公司债权人利益的损害。因此，判断公司与股东之间股权收购协议的效力，不应以出资是否被抽回，而是应以根据缔约时是否以损害债权人利益为目的、客观上是否给债权人利益造成损害等确认。 | 舜天公司与叶宇文股权转让纠纷案再审裁定，案号：（2009）民申字第450号 | |
有限责任公司章程关于一定条件下公司可以回购股东所持股权的约定不构成抽逃出资，不违反我国公司法的强制性规定，应当被允许。 | 严小敏与南京市建筑设计研究院有限责任公司股权转让纠纷案，案号：（2014）宁商终字第756号 | |
股东通过公司回购股权退出公司，并不仅限于《公司法》第七十四条规定的情形。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。允许公司与股东在公司僵局形成之初，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，符合《公司法》立法原意。通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。 | 刘毅诉金顺达等股权转让纠纷案，案号：(2014)杭西商初字第1517号
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无效 | 公司资本维持原则要求公司在存续过程中，应当维持与其资本额相当的财产。本案中，原告与金帅公司之间的股权转让实质是公司回购股份，即公司作为本公司股份的受让方所进行的股权转让。公司回购股份违背了公司资本维持原则，可能损害公司的偿债能力，不利于保护债权人的合法权益，原则应为无效。我国公司法虽规定了公司可回购股权的例外情形，但本案中并无证据表明原告与金帅公司存在该几种法定情形，故原告与金帅公司之间的股权转让协议应为无效。 | 赖海波诉陆炎盛股权转让纠纷案，案号：2015甬慈商初字第1714号 |
本案中系争“合意”股权回购违反公司资本维持原则，亦不符合公司法关于有限责任公司股权回购的立法精神及法律规定，损及公司及债权人利益，应属无效。
| 王伟俊诉上海金力达机械科技有限公司其他与公司有关的纠纷案，上海市普陀区人民法院2011普民二（商）初字第1185号 |
综上，在司法实践中，判定约定回购无效的情形大多基于如下两点：
1 . 违反法律的禁止性规定，法律就公司的股权回购的规定系效力性、强制性的规定。
2 . 违反了公司的资本维持原则，有抽逃出资的嫌疑。
然而在绝大多数的案例中，法院通过就《公司法》第74条作为管理型规定的性质分析，以及从当事人意思自治的法理分析，判定了约定回购为有效。特别系在公司进行股权激励，员工直接持股的情形下，多数公司与员工约定在员工离职后以一定价格回购员工股权。此种约定回购方式，无论从员工的权益保护上论证，还是从回购价款支付的合理性上分析，都能得到合法有效的说明。
与法定回购程序相比，约定回购最为重要的特点在于股东会决议的召开。触发约定回购后，公司召开股东会，并非系回购的前置程序，而系公司的后置义务。此时股东会就回购的表决，仅是约定回购的附随义务，系公司为顺利完成工商登记的必经程序，公司若不召开股东会进行回购表决即属违约。相关的回购流程如下：
触发约定 回购事由 | → | 召开股东会，股东就回购决议投支持票 | → | 完成股权回购的工商减资程序 |
值得注意的是，股东就回购而做出的股东会决议，并非约定回购有效与否的必要条件。股东与公司约定回购，从内控制度安排上，涉及到公司的关联交易，确需经过股东会的决议，但此项股东会决议并非就回购本身而做出的决议，而系为考虑回购协议签订与否做出的内部审议，内部审议的结果亦不得对抗善意第三人。
笔者通过上述分析，就有限公司的法定回购与约定回购做了初步综合梳理。笔者遇到一些企业家，因与企业原始合伙人意见不合，失去了当时合作的初心时，希望寻找到 “分手”的利器。他们在查阅了众多法条，或是道听途说得到关于股权回购的相关规定时，开始为自己权益摇旗呐喊：我要回购！但也请这些企业家们注意，在您呼喊自己权益前，问一问您身边的律师朋友，什么是股权回购？如何回购才是合法有效的回购？！
［1］案号为2006园民二初字第137号。
［2］2014民申字第2154号。
核校：焦文 璐蔓
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