深海鱼公开课（附文字）| 刑事实务之盗窃罪疑难点解析
12月2日，深海鱼做客庭立方公益栏目【周六公开课】、深度解析了盗窃罪认定与占有关系判断的相关问题。
深 海 鱼
“刑事实务”微信公号创办者。
从事一线公诉业务十余年，曾任基层检察院公诉科长。参与合著《公诉传习录》、主编《刑事实务》（即将出版）等。
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来源：刑事实务
按照我对盗窃罪通俗的理解，首先这个财物是别人占有的，其次我意识到了别人占有这个事实，或者按照一般人的观念推定你已经意识到他人占有的情况，这种情况下我再去拿过来我肯定觉得自己是小偷。如果我确实没有意识到这是别人占有的财物，那么我拿过来我不觉得自己是小偷，我认为是捡的，这样认定我是小偷是冤枉我了（当然实务中“我确实没有意识到”是需要有客观事实支撑的，这个是根据社会经验，一般人认知水平，行为人认知水平综合考察的）。
从中我们得出一个结论，客观上该财物是他人占有的，行为人主观上认识到或者概括的认识到是他人占有的物，在主客观相结合的情况下，行为人占有了该财物才构成盗窃罪。有学者认为，只要认定了是他人占有的财物，再以平和的手段取得占有的，就认定为盗窃罪。对此，我是坚决反对的，纯客观定罪是不符合一般人朴素的认知的，不为大众所接受。
举个例子：比如我手机进水了，我将它放在花坛边沿上晒太阳，我在附近聊天。有一个人路过，看见花坛边沿上有一只手机便将它拿走，并快速的离开现场。在这个案例中，显然我是占有这个手机的，我对这个手机是能直接无障碍的支配的，这是一个客观事实，而这个客观事实由于手机放置地点的特殊性，又没有一些占有宣示性的标志，只是其他人一般情况下很难意识到这手机是他人占有中的财物。我们先肯定的一点是客观上该手机是他人占有的，然后再考察行为人主观上的认知程度，如果他辩解称这只手机肯定是别人掉在花坛里的，我们可以从一般人的角度、社会经验去判断他的辩解是否具有合理性，显然是有合理性的，一般人都想不到手机的主人在旁边故意将手机放在那里晒太阳。
也有人提出，行为人为什么快速的离开现场，难道不是做贼心虚吗？这里需要注意的是，实践中捡东西，除了那种拾金不昧的人会原地等待，大声呼叫失物招领，如果捡了不想归还的人，肯定是快速的离开，甚至在捡的时候会偷偷摸摸的捡，生怕周围的人看到要求分赃。所以这个行为只能说明他想占有手机不归还的意思，因此不能根据客观上是他人占有的状态而客观定罪认定盗窃罪。相反，如果行为人比较聪明，能够洞察到一般人所不能洞察到的现象，他敏锐的发现，这手机很有可能是站在边上聊天的那个人，因为那个人时不时的在往手机方向查看，如果是这样的话，行为人就对手机是他人占有的状态有一种概括的认知，那么客观上确实是他人占有的，就可以毫不客气的认定为盗窃罪。
以上，我想阐述的是，要认定盗窃罪，首先应该判断该财物客观上是否属于他人占有，其次再判断行为人主观上是否认识到他人占有的或者能否推定行为人已经认识到了他人占有。
既然他人占有是成立盗窃罪的前提条件，那么接下来我结合实例谈谈如何判断占有关系。
我们首先谈“占有”关系。
占有是被害人对财物的事实上的支配。何为事实上的支配？是实际上能够操控这个对象，对财物的取得、处置没有障碍。（社会的一般观念、生活经验等来判断）。我们刚才举的那个案例，手机主人将手机放在花坛边上晒太阳，手机主人就在附近跟别人聊天，手机主人想什么时候去拿就什么时候去拿，而且是没有任何障碍的，这就是十足的支配能力，100%操控，手机就是他占有的，而且占有紧密度非常高，高到什么程度呢，基本上和拿在手上差不多了，他去取得手机的步骤非常少而且迅速，向前走几步就可以拿到，你说是不是跟拿在手上差不多呢，不能因为它放在公共场所而否认他人占有，路人将手机拿走那是路人的事情，手机主人有没有占有手机那是手机主人跟手机之间的事情，这种占有关系就是客观存在的，不受环境和行为人的思想所影响，所以你判断财物客观上有没有人占有，不必去考虑行为人及其他人的想法，只需要考虑被害人和财物之间的关系即可，这也就是占有关系的单向性（这个概念是我创设的）。因为财物只要不是他人遗忘物、遗失物、丢弃物，那就是他人占有的。即便我在马路边上放了一台电脑，人流密集，我临时有事离开一下，只要我没有丢弃的意思，也不是遗忘、遗失的情况，电脑仍然是我占有着，只是这种占有很松弛，受外界干扰的概率很大而已。这里插一句，张明楷教授认为，像他人门前停放的自行车，虽然处于他人支配领域外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有。这个他人占有的结果是对的，但是话不是这么说的，他把占有关系的单向交织了行为人以及其他人的想法，单纯的判断占有关系，不需要其他人去推定，就考察物主和物之间的关系即可，这个推定他人占有是在判断行为人主观方面是否认识到他人占有时才需要考虑的，推定的了可以认定盗窃罪，推定不了不能认定盗窃罪，但即便推定不了，认定不了盗窃罪，还是要承认该自行车客观上仍然属于他人占有。比如我自行车放在人行道上，风吹雨淋的放了一个月，行为人每天路过注意到这自行车，想想肯定是别人丢弃了或者遗失的，于是就把它推走了，他认为不是偷。我认为光从其主观认知判断，他这样的认识是成立的，确实不能认定其盗窃。但客观上这自行车到底是否有人占有呢？我们就要去找放置自行车的人，问他为什么放置了这么久，他说他知道放那里的，出差了很久，等出差回来要去拿的，这么一单向考察，我们知道这自行车客观上仍然属于他人占有的状态。但你还是不能认定行为人为盗窃罪。
谈了占有关系的单向性，总结一下实践中比较容易判断的几种占有关系。
1、直接拿在手上、背在包里等处于直接支配状态的占有。这种占有的紧密度是最强的。大脑意识一转动，马上可以将财物支配、处置。如果行为人是去侵犯他人这种方式的占有，毫无疑问可以推定其主观上是完全认识到他人占有的，辩解都不用辩解了，直接认定盗窃罪。
2、他人领地、领域内的财物。这种占有的紧密度也很高，由于场所带有明显的宣示占有的效果，比如人家的房子，汽车内，摊位等。所以行为人在这些领域内非法获得占有的，也一律可以推定其主观上完全认识到是他人占有的财物，辩解也没有用。举个例子：有个路边水果摊，上面搭个顶棚，下面放一堆的西瓜等各种水果，夜间的时候水果也都放在那里，用塑料布盖上，水果旁边有一个水果箩筐，有一天晚上摊主把包放在水果筐里忘记拿走了。有一个清洁工在马路上打扫卫生的时候看到了水果摊箩筐里放着有包，便拿走取出里面的钱之后将包放回原处。这么一个案例，我们先看占有关系，水果摊这个领域，摊主放置着水果，搭着顶棚是比较明显的一个领域，这些水果放在一起搭个棚起到一个宣告占有的效果，在这个领域内，摊主把包放在水果筐里，即便他忘记了客观上也应该属于摊主占有。这好比你把东西忘在家里了，想不起来放哪里了，只要在你的领域支配范围内的财物都是属于你占有。唯一的区别，占有的紧密度不同，在家里有门有锁，能够较好的排除干扰，而在公共场所搭建的水果摊，占有就会显得松弛，受干扰的因素比较多，但不能否认他人占有的事实。其次，我们再考察行为人主观因素，由于领域场所特征明显，完全可以推定领域内的财物是属于他人占有，因此他人拿走水果摊里的财物都属于盗窃。
3、占有的辅助（或主从关系）。辅助占有者是不占有财物的，实际上是帮助上位者占有的工具。比如流水线上工作的工人，虽然手上拿着财物，但是受着监控，不可能随心所欲的支配处置财物。还有搬运工也是如此。受着店主监管的店员也是辅助者，他们并不占有财物，只是看管和帮助店主支配占有，私自拿走财物的就是盗窃。但如果店主对店员的信赖度高，授权的并不只是看管财物的工作，还有一定的自由支配财物的权利的，那店员也占有财物，私自处理就是侵占。还有比如去试衣间试穿衣服的时候，让其他人帮忙拿一下随身财物，该财物仍然由主人占有，因为主人就在附近并未离开现场，对他的财物所处的位置状态都有一个掌控，他人帮忙拿着财物只是一种辅助看管作用，他人实际上并不占有财物，如果借机逃离现场的，应当认定盗窃罪。同理，在车站候车室，物主要去上厕所，便将包裹交给旁边的人看管，你不要认为物主丧失了占有，让他人代为保管占有。应当理解为物主仍然占有着包裹，他人只是辅助看管他的包裹，这是因为物主就在附近，他对包裹的位置和离开的时间都是有掌控的，只是没有在视线范围内，他对包裹的占有紧密度变得松弛，但不管如何，物主是希望他人在原处看管着他的包裹，他人拿着包裹逃离的应当定盗窃罪。同样还有借打手机的案例，给陌生人借打手机，虽然陌生人拿着手机到包厢外面打，但手机主人对借手机的人有一个大概的掌控的，就是在他的附近，不可能同意陌生人拿着手机离开现场的，手机主人对手机仍然是占有的，因为他觉得借手机者就在门外不远处，并未允许他离开酒店，他随时可以将手机拿回来，这就是一种事实上的支配力，也就是所谓的占有，他人拿着手机逃离现场的应当定位盗窃罪。当然，有些熟人之间的借打手机，机主对借打者有着高度的人身信赖，同意熟人随意使用手机，哪怕离开酒店现场去别的地方使用，如果是这样，那么可以认为机主愿意将占有松弛弱化到无，同意借打人暂时的建立占有关系的，借打人拿走卖掉的，可以认定诈骗罪。因为诈骗罪就是基于错误意识，自愿的将自己占有的财物解除占有，让他人建立占有关系。
4、比较松弛的占有。这种占有没有明显的领域标志，也没有其他的宣示标志。比如将自行车停放在马路边，人离开现场。将行李放在公共场所，人暂时离开等等。这类占有没有物理性加固措施，也没有视觉监管监控，纯粹是根据物主的意思，有意识的放置在某个地方，并非丢弃也不是遗忘物、遗失物。第三人拿走这类物品，能否认定盗窃罪，需要根据具体情况考察行为人主观上能否认识到他人占有的状态。因为这种情况下，有些能够认识到他人占有状态，有些是不能认识到的，要具体情况具体分析。比如，行李比较大，虽然放置在公共场所，也应当认识到他人占有的可能性很大。如果是一个钱包放在地上，则一般认为他人有意放置的可能性是很小的。同样一辆自行车放置在广场，就应该推定是他人停放的。而一辆比较破旧的自行车，停放在某个环境比较脏的地方，而且长时间停放，就有理由认为是他人丢弃的，行为人如果真这么辩解的话，就不能认定其盗窃，哪怕最后查实该自行车就是他人有意放置的。
5、原占有人丧失了占有转移到第三方占有。在封闭的特定空间内，比如他人的家里，你如果将钱包遗落在他人的家里。那么这个钱包就自动的成为他人家中财物的一部分，转化成房屋主人占有，第三人入户后拿取的就是盗窃。但是对某些开放式尤其是公共场所的占有转化，实践中是趋于谨慎的。虽然有理论上认为应当转化成场所管理员等占有，比如银行大厅内他人丢失的财物、快餐店用餐时丢失的财物、出租车乘客遗落在出租车后座上的财物、OK厅娱乐场所遗落在包厢里的财物等等。我们知道，实践中第三人拿走他人遗落在公共场所的财物定盗窃罪的很少，为什么实践跟理论有这样的差距？我研究发现，这种开放式公共场所的占有转移，实际上是我们法律人人为的理论推导，并未考虑到行为人以及社会大众的一般性感受，你想，凭什么我在这些公共场所不能捡东西？他人遗落在这些场所的财物，你场所管理员一点都没有意识到，又怎么会想当然的认为转移到场所管理员占有呢？我在这些场所捡到的财物，凭什么就要交给你场所管理员呢？万一交给场所管理员被管理员私吞了呢？或者，交给场所管理员后，物主压根就没找上门呢？所以，好事为什么要让场所管理员占呢，在场所管理员没有发现这些遗落的财物之前，普遍的观念认为这财物根本不属于你场所的，很显然盗窃罪就不被接受。比如在拥挤的公交车上，在地上捡到一个手机，不知道是谁的。你如果认为这手机别人掉了之后，是公交车司机占有，估计没有人能够接受这种观点，公交车司机根本不知道这事，哪管你这些事。即便在出租车上，在出租车的后座上看到了一个手机，通常认为肯定是前面的乘客遗落的，因为司机不可能把手机放后座，另外司机并没发现这个手机，如果发现的话肯定是拿过去了。那么在这么小的空间内，只有司机和乘客2个人，乘客拿到这个手机也是认为捡的是上一个乘客的，并不会认为是偷司机的。乘客将手机给司机，司机也不都是雷锋，为什么要给司机呢，还不如自己拿着，这种情况下也很难认定盗窃罪，更何况是银行大厅里遗落的财物，在实务中要认定转化成银行占有，是不现实的。我们的理论必须考虑到社会的一般观念。当然，如果场所管理者已经意识到该财物的存在，那么可以转移到场所占有。
6、他人短暂遗忘或短暂离开中的占有关系。有学者认为，他人短暂的遗忘或者短暂的离开，只要他人可以没有障碍地取回财物，应当认为他人仍然占有该财物。比如在餐馆吃好饭，离开时忘记拿旁边座位上的包，但只要时间短暂就仍应认定甲占有着自己的包。对此，我是持不同意见的，以时间短暂与否来判断是否占有，在实践中不具有可操作性。本人认为，忘了拿走，人离开现场了，就是遗忘物，没走多远想起来了，回来拿，你也只是拿遗忘物恢复占有。这个是以人有没有离开现场为界限的，比如起身去上厕所，忘记带包，仍然放在座位上，那肯定仍然是物主占有的。又比如起身去付钱，忘记带包，仍然放在座位上，那物主仍然占有。又比如，起身离开，忘记带包，还没有离开现场就想起来了，那仍然占有。你忘记了，又离开现场了，应一律认定遗忘物，当然对这个离开现场，实践中可以根据具体情况设定一定的范围。但不应该根据离开时间的长短来界定是否占有，有些人离开的磨磨蹭蹭的，很长时间了还在门口。有些人行动很迅速，没多久就已经几公里开外了，你说他还占有遗落在座位上的财物吗？
7、封缄物的占有。对于受他人委托占有某种封缄的包装物时，理论上大部分认为是区分对待，如果占有封缄整体包装的定侵占，如果占有包装物里面的内容物的定盗窃。比如快递小哥，将包裹打开，里面有4只手机，将其中1只手机占为己有，理论上应当定盗窃罪。但实践中呢起诉的很少。有定盗窃罪的也多半以构罪不起诉处理了，不敢起诉。数额够大的，定职务侵占罪倒是挺多。这是为什么呢，为什么不敢定盗窃罪？归根到底，区别对待理论跟实践一般认知有冲突，一般人认为你把我整个包裹拿走了定侵占或者职务侵占，而把包裹打开拿取部分财物则要定盗窃罪，那我还不如整个都吞了。想不通，所以理论归理论，实践还是很谨慎。我倒是同意实践的做法，有时候很多理论是靠技术玩出来的，纯粹的玩概念推导，未必就是科学。
8、共同占有。共同占有是指二人以上共同占用财物，比如夫妻对共同财产的占有就是同等的占有。张明楷教授认为，在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有者同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三人的，由于侵害了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃罪。本人是不赞同这个观点的，既然是共同占有，将财物转移为自己单独占有，排除其他共有人占有，由于本人原先也是占有的，现在要独占拒不分享返还，当然是侵占罪。比如将财物交给他人保管的情况，实际上将财物交给他人保管，在一定程度上，如果保管者足够忠诚和机械的话，物主和保管者在某种程度上也是共同占有，那么保管者现在拒不返还要独占，不就成立侵占罪吗，很难想象夫妻共有财产，丈夫一方将共同财产私用了还构成盗窃罪。当然，如果丈夫提供方便叫第三人来偷取夫妻共有财产，那么丈夫和第三人可以构成盗窃罪的共犯，此时第三人是盗窃的正犯，丈夫是帮助者。
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