当庭指出证据中五类16个破绽——并非都有道理
The following article is from 信息时代的犯罪侦查 Author 嘟嘟的爸爸
按
通读此文，小编有两个想的到和一个想不到。因为小编并没有获得该案的其他材料，下面的分析仅依据该文章披露的信息。如果因此产生偏差，希望大家嘴下留情。
近日，一则《当庭指出证据中五类16个破绽，这两位辩护律师打造了一场精彩质证》，在圈内甚嚣尘上。以至于使人们产生了“电子数据，人人喊打”之感，果然如此吗？作为电子取证行业的一名普通从业者，小编尝试从技术和程序等角度，对该文提出的问题，简要分析之。
一、回望“快播”——一场皇帝新装的盛宴
大家可还记得？
2016年1月，“快播案”在北京市海淀区人民法院开庭。庭审现场，辩方律师和专家团队，抛出“技术无罪”、“什么是P2P”、“短时间鉴黄”……等问题，因为专业短板和准备不充分，造成了控方在庭审现场一度相当被动。
然而，在小编看来，双方辩论的焦点都没有打中“蛇之七寸”。于是，一场激烈的庭审，变成了口角之争，谁的声音大谁牛。或许辩方知道“七寸”是什么，但也知道这并不太好辩，于是制定了更加“抢眼”的辩护策略；或许控方也知道“七寸”是什么，但因为辩方没去触碰，于是更不愿往这方面引。最后，这场“盛宴”演变成一场皇帝的新装。然而，时至今日，小编更不能阐述蛇之七寸是什么了。
二、五类16个破绽——并非都有道理
破绽1：搜查人员不当，主体不合法。
辨析：县公安局签发的搜查证，市边境管理支队侦查人员侦查。这里面涉及刑事案件管辖权的问题，算是“取证神操作”情形，比较明显的程序违法。但小编瞎揣摩一下，可能这个地方存在习惯性执法配合工作机制。
破绽2：搜查没有见证人，程序不合法。
辨析：是否具备见证人到场的条件，是一个较为主观的问题。算不得绝对程序违法，应该可以进行说明。
破绽3：扣押清单上没有标明扣押手机的串号（即：IMEI）记载不合法。
辨析：扣押物证时，需要记载能够证明物证唯一性的特征。对于手机来说，串号（IMEI）确实是常用的记载标样，但在扣押实践中，只要记载的信息量足够，能够唯一标识该物证，也是可以的。比如：颜色、表面标识字样、破损特征、挂件等。因此，最关键的是能否唯一识别该物证。
辩方直接将该条定位为“不合法”，小编认为有待商榷。
破绽4：没有当场封存原始介质，封存不合法。
辨析：按照《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定，应当对原始介质进行封存。辩方提出的异议是有道理的。但小编同时认为，应当合理评估公安机关在2019年9月23日对手机采取的“类封存措施"是否有效。
”规则“对于封存的相关规定，”封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施“，这里其实有一个立法的目的，即该措施需要确保电子数据在扣押后不被改变。
如果办案机关不能证明手机在扣押后没有被改变，则属于应当非法排除的情形。
破绽5：没有保管手续和送检笔录，故其保管、储存不合法。
辨析：辩方阅卷没有发现手机的保管手续和送检笔录。其实，这真的要考虑基层执法实际。扣押物证时，扣押手续是必须的，因为这涉及执法机关对外的权力行使问题。在内部流转过程中，规范性会下降，这是事实。等到送鉴定的时候，又涉及对外了，手续基本又齐备了（如：委托鉴定书等）。辩方可以仔细询问一下，以小编的直觉，送检委托书应该是存在的，大概率忘记入卷了。
破绽6：证据的同一性不能确保。
破绽7：提取的电子证据检查笔录没有见证人。
破绽8：提取电子数据全程没有录音录像。
辨析：关于”见证人“和”录音录像“的问题，小编一并解答。”电子数据检查“，其实更多的是一种技术实验室内部的操作，要按照公共安全行业或者司法鉴定行业相关技术标准进行。电子数据检查，会采取只读措施对电子数据原始存储介质进行保护，因此不要求见证和录像。无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因并全程录像。因此，除非所采取的操作有可能影响到存储介质原始性，一般并不进行录音录像，更何况是全程。提取手机中的电子数据，貌似有损检验，但其实也遵循比例原则和必要性原则，强行要求全程录音录像，并无实际意义。实践中，通常在受理时把好入口关，检查结束时把好出口关就行了。
破绽9：没有按照电子提取程序和流程来提取。
辨析：文章中对此处介绍的比较笼统，小编有些难以理解。根据仅有的描述来推测，应当是微信聊天记录中还有大量的音视频资料没有打印出来或者作为附件附后。小编认为，这种处理方法确实有一些欠妥，根据刑事诉讼法的要求，控方不仅要收集证明嫌疑人有罪证据，还有注意收集罪轻和无罪证据。因此，取证的过程不应随意取舍，至少在形式上应当说明理由，比如：经检查，这些视频文件与本案无关等。
破绽10：通过打印微信手机截图出来，并让当事人在打印件上签名作为证据不符合法律规定。
辨析：在司法实践中，要求当事人在电子数据打印件上签署姓名和日期，是比较常见的处理方法，我们通常称之为“证据转化”。当然，这里有一个前提，那就是当事人对打印出来的内容能够识别其意义，在满足此前提下，其签名具有法律效力。
破绽11：对涉案的电子数据没有进行哈希值的校检。没有做同一性的检测不合法。
辨析：根据《规则》要求，对电子数据应当进行完整性校验，这是电子数据区别于其他种类证据的特殊要求。如果自始至终，都没有对电子数据进行哈希值校验，小编支持辩方的这一判断。
破绽12：县公安局网监大队，作为技术部门，根据在立案材料和破案材料证实，参与了本案的前期立案工作和侦查活动，现又作为鉴定机构对本案的电子数据进行鉴定，不合法。
辨析：刑事诉讼法关于侦查人员、检察人员、审判人员与鉴定人员的回避规定，是落脚到“人”，并没有落脚到“机构”。因此，辩方此处提出的论点，是站不住脚的。
说到此，小编还想多说两句。很长时间以来，在“自侦自鉴”和“第三方机构”的理解上，争论始终存在。根据全国人大“228”决定，侦查机关根据侦查工作需要，可以设立鉴定机构。这也就回答了，侦查机关设立的鉴定机构是合法且符合侦查工作需要的。什么叫“第三方”，举例而言，刑侦部门主侦的案件，网安部门负责电子数据检查，小编觉得，这也是第三方。“第三方”并非只能选择社会机构。
破绽13：很明显，本案此二部分证据已经形成于公安侦查阶段，侦查机关完全可以在侦查阶段即提交和鉴定之后，提交给公诉机关，作为审查起诉的证据材料。但却没有提取和收集。
破绽14：本案此二证据由公诉机关在提起公诉、人民法院受理案件之后才收集和提供给法院，是程序违法、取证主体违法。应当撤回起诉，并退回给公安机关补充侦查之后，再决定起诉与否。
辨析：关于此二部分证据是否具有真实性和关联性，能不能证实公诉机关指诉的罪名和犯罪事实。因为小编没看到具体内容，不宜给出具体评价意见。根据小编的实践体会，有一些电子数据鉴定（或者检查），有个大致的结果后，会告知有关人员（侦查人员、检察人员），增强其内心确认。但有时候还要满足形式上的要求，因此会迟延一段时间后再提交完整的鉴定报告或检查笔录。我们一般认为这并不影响大局。
破绽15：两本微信手机截图证据，内容是人员图片和红包转款记录，即使与在卷的其他证据一起关联，也不能相互印证，证明这些图片上的人来自哪里，要去哪里？原来在境内还是在境外，这些人是否合法入境还是非法入境？是否是梁某某与沈某某事先商量后才非法入境的？在梁沈二人都当庭否认的情况下，是否是15个外国人是否已全部送到沈某某手中并介绍给雇主了？
破绽16：两本微信手机截图经过统计，确实有沈某某转账38.41万元给梁某某。但是，即使与在卷的其他证据一起关联，也不能相互印证，且梁沈二人都当庭否认，沈某某转账38.41万元给梁某某，就是涉及组织他人偷越国境的非法收入和非法获利。同时，按照指控是15人送到广州市，每人是25000元，也应当是37万人，而不是指控和统计的38.41万元，此款项也可能是二人其他不涉案的往来款项。
辨析：辩方提出的这部分异议，涉及到证据关联性问题，需要结合其他在案证据进行综合判断。如果沈、梁二人的口供均否认该转账记录，那么证明该转账是组织他人偷越国境的非法收入和非法获利的责任，确实应当由检察机关承担。检察官可以从二人是否存在自然债权债务关系、每笔转账是否都是25000元（以便与口供相对应）、每一笔转账的时间跨度等方面，收集相关证据。同时，能否使用刑事推定的方法推定该38.41万元的用途和属性，尝试尝试。
三、惊起却回头，有恨无人省，拣尽寒枝不肯栖，寂寞沙洲冷
总体来看，上述五大类、16个“破绽”，真正危险的有之，影响实质的有之，胡搅蛮缠的有之，无关痛痒者有之，重大瑕疵者有之……
小编想的到——基层执法的规范化是一个漫长的发展进程，小编也想的到——律师的辩护日益专业化，让小编想不到的是，——检察官在审查起诉过程中，为什么没有安排进行“技术性证据专门审查”呢？
【编者注】打击刑事犯罪，保护人民群众生命财产安全，尊重和保障人权，并不只是公检法的任务，律师、鉴定人在其中起到重要作用。作为法律职业共同体，我们都是追梦人，缺一不可。