未使用注册商标的权利边界认定
胡琛罡
上海市浦东新区人民法院
裁判要旨
商标法保护的是商标基于实际使用而形成的识别功能，故商标的权利边界应当与商标的实际使用状况相适应。权利人注册商标但未实际使用的，因该商标不具有识别功能，其权利边界应当仅以核准注册的商标和核定使用的商品为限。他人在同一种商品上善意使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上善意使用与注册商标相同或者近似的商标，且该商标经过使用已与特定商品形成明确而稳定的联系的，不构成商标侵权。
案情介绍
原告：上海秋满餐饮管理有限公司（简称秋满公司）
被告：广州九龙玖餐饮管理有限公司（简称九龙玖公司）、上海市浦东新区周浦镇韵莹饮品店（简称韵莹饮品店）
秋满公司是第19577825号“俸茶”、第19585763号“FENGCHA俸茶”、第19910100号“AI-FENGCHA爱俸茶”、第19910078号“爱俸茶”注册商标的权利人。其中，“俸茶”商标申请日为2016年4月8日，核准日为2017年5月28日；“FENGCHA俸茶”商标申请日为2016年4月11日，核准日为2017年5月28日；“AI-FENGCHA爱俸茶”和“爱俸茶”商标申请日均为2016年5月10日，核准日均为2017年6月28日。上述四个注册商标核定使用服务均为第43类：咖啡馆、餐厅、茶馆等。
九龙玖公司于2016年8月9日对“
2017年7月29日，九龙玖公司（甲方）与韵莹饮品店的经营者顾晓莹（乙方）签署《合作合同书》，约定：甲方授权乙方在上海市开设“奉茶”专卖店，授权期限为2017年7月29日至2020年7月28日；为统一“奉茶”品牌形象，乙方专卖店开新店必须严格按照甲方的统一形象进行装修，包括装修材料、色调、店内布置等都要统一。韵莹饮品店的店招、柜台、菜单、饮品杯等处均使用了统一的“奉茶”“
原告认为，被告韵莹饮品店在上海市浦东新区经营的“奉茶”奶茶铺，在店招、柜台、菜单、饮品杯等处使用“奉茶”“
被告九龙玖公司辩称：其早在2014年就提出“奉茶”品牌概念并作了大量的前期准备。原告作为同业竞争者，恶意抢注了“俸茶”商标。在原告恶意抢注商标前，九龙玖公司已经推出“奉茶”品牌，并开设了实体店对外经营。而原告恶意抢注商标后，也没有进行实际使用。故请求驳回原告全部诉讼请求。
被告韵莹饮品店辩称：其使用的“
法院审判
上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告秋满公司主张的四个注册商标核定使用服务范围均包括茶馆。被告韵莹饮品店经被告九龙玖公司授权，使用“奉茶”品牌经营饮品店，饮品以奶茶为主，与原告注册商标的核定服务范围近似。经比对，被诉侵权的“奉茶”“
一审判决后，双方当事人均未上诉，案件已生效。
案件评析
商标的生命在于使用。商标法保护的本质是基于实际使用所实现的商标识别功能。大规模、持续性的商标使用，可以扩大注册商标的权利边界。相反地，商标虽经注册但未实际使用，则其权利边界应当予以限缩。
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商标法保护的是商标的识别功能
商标是商业活动中区分商品或服务来源的标识，是一类功能化的符号。从符号学的角度看，在符号传达意义的过程中，符号本身只是携带内容与传递信息的载体，受众关注的并非载体本身，而是其所承载的内容和信息。符号在以商品为中心的交易中之所以有意义，是在于符号与商品之间的关系。[1]相关公众通过在商品生产销售、服务提供或宣传推广等商业活动中所使用的商标，来分辨不同的商品生产者、销售者或服务提供者。商标所蕴含的商业识别信息，正是其与其他符号的区别所在。
识别功能是商标最原始、最基本的功能。在出处或来源得以稳定标示并免于混淆的基础上，商标才能够进一步衍生出质量保证、表彰商誉、广告宣传等功能。如果一个标识不能与特定的商品或服务紧密联系，那么该标识上就无法形成并累积起商誉，商标的衍生功能也丧失了存在的基础。同理，如果商标的识别功能受到侵害，那么建立在识别功能之上的衍生功能将势必受到不同程度的侵害。
因此，商标法所保护的本质就应当是商标的识别功能。根据财产权劳动理论，商标的财产权正是建立在商标注册人或使用人为使商标具备区分来源、指示出处的功能并不断强化该功能，进而积累商誉、提升商标价值所付出的劳动之上。由此，商标法保护商标财产权与保护商标的识别功能实质上具有同一性。也只有当商标与特定商品或服务的联系受到法律保护，商标的经济价值和社会价值才能得到体现，才能使消费者免于对商品或服务的来源产生混淆误认，真实、准确地作出消费选择。换言之，商标法保护商标的识别功能既是保护权利人的商誉，也是保护消费者的权益。最高人民法院在“奥普”商标侵权纠纷案中明确指出，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。[2]
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使用是商标实现识别功能的根本途径
商标只有运用于商业活动中，与特定商品或服务建立联系，并获得消费者的认知，才能够起到区分商品或服务来源的功能。单纯的商标注册行为，虽经国家商标注册审查机关核准，赋予了注册商标专用权，但商标与商品或服务间的联系未能被消费者感知，故不会因此使商标具有区分来源的作用。可见，使用行为是使标识成为商标法意义上的商标的关键所在。
此外，使用还会进一步影响商标识别功能的强弱，也即商标的显著程度。大规模、持续性地商标使用，可以不断强化消费者对商标和商品之间存在特定指向关系的认知，加深消费者对商标所承载的商品和企业信誉的印象，从而强化商标的识别功能，提高商标显著程度和知名度。对固有显著性较低的商标，还可以通过使用取得可识别的显著特征，进而作为商标注册。反之，不使用或不恰当地使用商标，则会削弱商标的识别功能，降低其显著程度，可能会因淡化为通用名称或连续三年不使用而被撤销。
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商标使用决定注册商标的权利边界
注册商标的权利边界是动态变化的。对注册商标权利边界的认定，应当遵循比例协调的基本原则。比例协调是知识产权司法的一项基本原则，在商业标识领域，即要求商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。商标的显著性越强、知名度越高，其所覆盖的保护范围也就越广，对商标的保护强度和力度也相应更大。反之亦然。如在“红河红”商标侵权纠纷案中，最高人民法院认为，权利人的“红河”商标固有显著性不强且不能证明其因实际使用取得了较强的显著性，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较大规模的持续性使用，已经具有一定的知名度，已形成识别商品的显著含义，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认，遂认定二者不构成近似商标。[3]
前已述及，商标的识别功能和显著程度是依赖商标的实际使用来实现的。由此可进一步推演出，比例原则应用于商标权利边界认定的根本要求，就是要确保商标权的保护范围与商标的实际使用状况相适应。
事实上，强化商标实际使用已成为当前我国商标领域重要的政策导向。2019年修订的《商标法》中首次明确规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。这一条款将商标使用确定为商标注册申请人的义务，对于注册商标投入市场实际使用，具有积极促进作用。最高人民法院也在“奥普”商标侵权等案件中，进一步阐明了未经实际使用的注册商标只是没有指涉的符号，其权利边界应当受到严格限缩，司法裁判需要审慎评估其在商标法意义上的保护价值。
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未使用注册商标不受保护的构成要件
商标如果未投入市场实际使用，就无法与特定的商品或服务形成明确而稳定的联系，更无法起到质量保证和表彰商誉的功能。即使已经被注册为商标，也不具有商标法意义上的含义与价值。因此，根据商标保护的比例原则，从未实际使用过的注册商标既没有保护的必要，也不具有可受保护的经济价值和法律价值，不应当受到商标法的保护。例如本案中，原告秋满公司注册商标但未使用，其商标没有起到区分服务来源的作用。而被告九龙玖公司在类似服务上使用了近似商标，并在商标与其公司之间建立起紧密的联系。被告九龙玖公司使用商标的行为，没有也不可能损害原告注册商标的识别功能，不会导致市场混淆的后果，自然无需援用商标法来加以规制。
基于比例原则对未使用注册商标的权利边界进行限缩，既是对商标使用行为和商标注册制度的平衡，也是对注册商标权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益的平衡。其目的是为了督促市场主体诚信经营，鼓励将注册商标尽可能地投入市场使用，发挥出商标应有的价值和作用，从而营造公平竞争的市场秩序。
但同时应看到，不保护未使用的注册商标，在一定程度上突破了现有的商标注册制度。因此，对未使用注册商标权利边界的限缩，应当严格满足以下四个要件：
首先，注册商标应当从未使用过。注册商标一经使用，就存在具备识别功能的可能，便有导致混淆之虞，故而从根本上不符合限缩商标权利边界的逻辑。如商标使用后又存在长期不再使用的情形，则应当适用连续三年不使用商标，可不承担赔偿责任的规定。
其次，他人的使用行为应是在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。换言之，如果他人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，由于落入了法律为注册商标权利人预留的专用权之范畴，即便不存在现实的混淆，也应当予以规制。
再次，他人使用商标的行为应当已经使商标与特定商品形成了明确而稳定的联系。司法选择保护已使用的未注册商标而不是未使用的注册商标，是因为前者已经投入了劳动、凝结了商业价值并具备了识别功能。如果这种识别功能尚未形成，那么两个标识就不存在商标价值上的区别，也就没有倾向保护前者的必要。
最后，他人使用商标的行为应当出于善意。由于注册商标具有公示公信的效力，因此不能简单地将他人在商标核准注册后的使用行为都认定为非善意，而是应从使用行为本身的正当性、合理性来判断。例如是否存在恶意抢先使用注册商标，或是否妨碍了权利人正常使用注册商标等。
参考文献：
1 郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年第1版，第24-25页
2 参见最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。
3 参见最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。
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