《著作权法》第三次修正案的理论争议：成就与不足

Original 刘银良中国知识产权杂志

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刘银良

北京大学法学院教授

● 摘要

此次《著作权法》的修订过程可谓漫长而仓促：一方面，修正案很多条款业已经过多年讨论和反复研究；另一方面，在最后阶段，《著作权法》修正案的通过却又显得仓促，还有很多问题条款尚未经过充分讨论和斟酌。

著作权法是涉及全民利益的法律。无论是作品的作者，还是作品的传播者或使用者，著作权法都涉及其切身利益。2020年末，《中华人民共和国著作权法》第三次修正案获得通过，并将于2021年6月1日起正式施行。此次《著作权法》的修订过程可谓漫长而仓促：一方面，修正案很多条款业已经过多年讨论和反复研究；另一方面，在最后阶段，《著作权法》修正案的通过却又显得仓促，还有很多问题条款尚未经过充分讨论和斟酌。可以理解，本次著作权法修订取得了很多成绩，但也同样留下不少遗憾。

本次《著作权法》的修订条款，主要集中在权利客体、权利体系、权利主体、权利归属、权利限制、权利管理、权利保护等方面，在这些方面成就与不足都存在。本文将分别对上述方面的新修条款及其所存在的理论争议进行分析与评价。

著作权的客体：作品

著作权的客体是作品。作品是著作权和著作权法的基石，没有作品，著作权和作者身份（authorship）都无从产生。新修《著作权法》第三条规定修订了“作品”的概念，同时列举了九项作品类别，其中第六项将“电影和类电影作品”修改为“视听作品”，第九项将“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。

首先，关于上述第九项即作品兜底条款的必要性及合理性等均存在争议。随着科学技术的发展，尽管在表面上看会有很多新作品类型诞生，但这些新类型作品基本都能通过法律解释，被纳入《著作权法》第三条列举的前八项作品类别中，例如为人们广泛关注的“音乐喷泉”就似乎无需认定为一种新型作品就能使纠纷得到解决。[1]

这是因为，在当今时代，人类对于文学、艺术或科学作品的表达，无非通过文字、声音、图形或图像等方式加以表现，它们分别对应着人类的视觉和听觉。人类虽然可能通过其他感觉（如味觉或嗅觉）元素进行创新或创造，但相应的成果是否属于文学、艺术或科学领域的成果，因而是否属于著作权法的范畴，则需辨析。作品兜底条款的存在，难免会造成司法实践中的不一致现象，因为如果有的法院适用兜底条款，有的法院却不适用，就可能带来法律适用标准的不一致。[2]在现实中，不少法官赞成该兜底条款，认为它赋予法官一定的自由裁量权，有利于法官处理相应的纠纷，并且法官在适用该条款时也一般会较为谨慎。笔者认为，这主要是出于对法律适用便利的考虑，但却没有虑及如此规定和适用的必要性、合理性以及可能的弊端。此种规定的适用以及相应的谦抑，并不能完全防止法律适用中的不一致和相应的不确定性。

从更深层次理解，是否认可一种新型作品为著作权的客体，进而赋予其创作者以著作权，关系到立法与司法的分工。如果一种新型作品难以被解释到既有的作品类型中，那么是否需要赋予其创作者或创造者相应的著作权保护，就可能应该属于立法机构所讨论并最终通过修法所决定的事情，而不宜交给法院处理决定，因为立法或修法过程可以由各利益相关方充分表达利益的关切，相应的法律修订方案更可能为人们所普遍接受。而法院在处理具体案件中对于新作品类型的认定可能就难以有充分的考虑。[3]再加上我国尚不认可在先判例的约束，那么相应的判决效力或影响如何，也是需要考虑的问题。

再谈新修《著作权法》中的“作品”定义本身，即“作品是指文学、艺术和科学领域中具有独创性，并能以一定形式表现的智力成果。”这一定义列举了“作品”的四项特征，即“文学、艺术和科学领域”“具有独创性”“能以一定形式表现”及“智力成果”。关于该定义的表述方式，也存在着一定争议。首先，“能以一定形式表现”中的“表现”是什么意思？是否应替换为“固定”或“表达”？大家都知道，著作权保护表达而不保护思想。其次，“智力成果”的表述过于宽泛，对于什么是“智力成果”以及是否应予以著作权保护，在司法认定上也存在含混之处。再次，对于“独创性”的涵义及其认定也有不同理解，笔者认为作品的独创性应该包含一定的思想内涵才可，即一定的思想通过独创性的表达成为“作品”。最后，“文学、艺术和科学领域”是否也构成限定？笔者主张构成。例如，名厨烹制了一种色香味俱佳的菜品，或者香水师奇思妙想调制了一款独特的香水，它们是否能够被认定为著作权法下的作品？应该是不行的。这也进一步说明，保留并且放开作品的兜底条款，可能存在相关法律风险。这些都表明，新修《著作权法》第三条关于作品的规定仍存在很多争议。

在客体的排除方面，新修《著作权法》第五条第二项将现行法中“时事新闻”的表述修改为“单纯事实消息”。该修改参照了《伯尔尼公约》中的条款，有利于消除对新闻作品和单纯事实消息的误解。[4]

权利体系

新修《著作权法》中关于著作权权利体系的修改，也留下了一些不足和遗憾。

新修《著作权法》第十条第一款第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音录像、翻录翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”相比现行条款，新法增加了“数字化”的复制方式。这修改没有问题，当然，即使不加修改，复制权显然也应包含以数字化方式复制作品的权利。

第七项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”相比现行法，新法增加了“视听作品”“原件或者复制件”的表述。上述修改本身没问题。但是应该认识到，在当今的社会现实中，出租软件、电影的出租商店早已绝迹，出租权似乎已无必要单独存在，出租权本身是从发行权中分离而来，现在也可考虑把它重新纳入到发行权中，不用再单独存在。这样的立法安排也符合WTO的TRIPS协议以及《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的要求。[5]

第十一项规定：“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。”第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”此次广播权条款的调整基本是以《伯尔尼公约》为依据，也考虑到了有线广播等情形，而信息网络传播权条款则从《世界知识产权组织版权条约》中直接翻译而来。[6]与本次修改前的广播权相比，修改后的广播权条款涵盖范围有所扩展，但法律文本的选择并非最佳，此时又在其中加入特别的排除条款将信息网络传播权排除在外，就不免显得不伦不类。

因为在《伯尔尼公约》体系下，“广播权”（broadcasting right）的概念本身就带有（广播）技术的限定，并非技术中立的概念。广播权也主要用于规范即时传播行为，在当今的技术环境下包括（无线）广播（broadcasting）、有线广播（cable casting）和网络广播（webcasting）行为。[7] 因此，无论对广播权如何定义，都难以涵盖互联网环境下的延迟传播行为。本次对广播权的修改，虽然对广播权的范畴有所扩展，仍然不能涵盖信息网络传播权或WCT 第[8]条后半段规定的向公众提供权（right of making available to the public）。[8] 修法者可能认为，现在的广播权的范畴足以涵盖电子环境下的所有对公众传播行为，相当于电子环境下的向公众传播权，但如果是那样的话，就至少不能再用“广播权”的概念。[9] 第十二项关于信息网络传播权的界定，本次修法删除了“个人（选定）”的限定，也没有必要，甚至有些不合理，因为该立法文本源自WCT第8条后半段，没有问题，删除了“个人”反而可能造成解释中的歧义。[10]

此外，在著作权权利的体系构建上，新修《著作权法》也有一些其他不足。例如，在作者的精神权利（人身权利）方面，新法原拟删除修改权，但最终仍予保留。在经济权利方面，除前文提到的出租权应回归发行权外，摄制权条款原拟予以删除，最终仍予保留。同时本次修正案仍保留了“应当由著作权人享有的其他权利”这一开放式条款或称“兜底条款”，这同样可能带来司法不一致、不利于权利许可、转让与保护等诸多问题。应该认识到，此种具有过渡特色、独步世界的立法孤例，涉及著作权法的哲学和著作权法立法目标，值得人们密切关注。[11]

权利主体及权利归属

新修《著作权法》第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。”此处参照其他民事法律的规定，将著作权主体中的“公民”修改为“自然人”，将“其他组织”修改为“非法人组织”。

第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”该条规定引出了“法人作品”及其与特殊职务作品的关系问题。现实中，法人作品与特殊职务作品往往高度重合，通常涉及软件、图形作品等，对于相关纠纷，有的法院通过认定为法人作品来处理，有的法院则通过认定为特殊职务作品来处理，造成司法不一致现象。此外，法人作品的概念本身也备受争议。笔者认为，可以考虑删除“法人作品”的概念，用“职务作品”的概念处理即可。比较而言，在《专利法》中就只有“职务发明”的概念而无“法人发明”的概念，但同样可以处理好相应的权属纠纷。[12]

在权利主体的确认方面，新法第十二条第一款（原第十一条第四款）规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”新法同时增加两款，即第十二条第二款：“作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。”第十二条第三款：“与著作权有关的权利参照适用前两款规定。”

在著作权行使方面，对于合作作品、改编作品，新法第十四条第一款（原第十三条）规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”新增第十三条第二款规定：“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”新增第十六条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”从而明确了使用改编作品的双重许可。

在视听作品的分类与权利归属方面，新法第十七条（原第十五条）规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”此处将视听作品分成两类，即电影、电视剧作品与其他类视听作品，并规定电影、电视剧作品的权属法定，其他视听作品（如短视频等）的权属约定优先。但在著作权管理和保护的司法实践中，如何对上述两类作品进行具体分类与界定也可能会带来争议。

在职务作品方面，新法第十八条（原第十六条）将职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品（如设计图、计算机软件等），并规定一般职务作品的著作权归属作者，单位享有优先使用权；特殊职务作品的著作权由单位享有，作者享有署名权。但如前述，实践中特殊职务作品和法人作品往往高度重合，造成司法不统一。此次修法还将“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”也纳入特殊职务作品范畴，但没有规定此类特殊职务作品的作者的汇编权。另外，此次修法仍然没有规定公务作品（如国家机关发布的各类白皮书或其他文件或资料等）的著作权归属，也属一种遗憾。显然，对于此类作品，任何个人都不应主张权利。[13]

在表演方面，新法第四十条新增了对职务表演权利归属的规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”同时，新法第三十八条（原第三十七条）关于使用他人作品演出的规定中，将修改前的“表演者（演员、演出单位）”的表述删减为“表演者”，解决了长期以来关于该条款的争议。

在物权（作品载体）与著作权的关系方面，新法第二十条（原第十八条）第一款规定：“作品原件所有权的转移, 不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。”该修改对应着《民法典》第六百条，即知识产权载体的转移不涉及知识产权转让。第二十条第二款规定：“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”这一修改也符合《伯尔尼公约》的规定，即展览不构成发表。[14]

合理使用

合理使用条款是本次《著作权法》修订的重点之一，也是各界争论的一大焦点。新法第二十四条（原第二十二条）最显著的变化，是把原来规定在《著作权法实施条例》中的合理使用三步检验法（特定情形，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益）写入该条第一款加以强调。然而值得注意的是，三步检验法一方面为著作权合理使用行为提供了支持，但另一方面也对其构成一定限制。[15]新法还在第二十四条第一款中增加了一项兜底的合理使用情形，即第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”。这一开放式规定的加入改变了原有的封闭式规定格局，具有积极意义。然而由于上述合理使用三步检验法因素的加入，所以总体来看，也很难说本次修订让著作权合理使用的范畴得到了实质扩展。笔者认为，关于合理使用，与本次修订方案相比，更为可取的选择是把三步检验法仅纳入开放式的合理使用情形，而保留原来的合理使用情形，因为其中不少情形属于自由使用的行为，无需再用三步检验法加以检验和认定。[16]

在著作权处分方面，新法第二十八条（原第二十六条）规定：“以著作权中的财产权出质的，由出质人和质权人依法办理出质登记。”新法还新增第四十五条，规定了录音制作者的获酬权，即“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”该规定对录音制品的使用构成限制。

在广播组织享有的邻接权方面，新法第四十七条（原第四十五条）第一款，将广播电台、电视台有权禁止未经其许可的行为范畴，扩大至“将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。同时第四十七条第二款又规定，“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或与著作权有关的权利”，从而对广播组织的权利行使施加了一定限制。但是本次修订并未就广播权法定许可的相关内容予以补充完善。[17]

权利管理

在数字化环境的影响与驱使下，新修《著作权法》加入了关于技术措施和权利管理信息等规定，这些规定与WCT、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）、欧盟相关版权指令（EU Directives on Copyright）和《美国数字千年版权法》（DMCA）等立法例有密切联系。但有关规定也存在争议。

例如，新法新增的第四十九条第二款规定：“未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”然而，如何判断相关组织或个人事先“以避开或者破坏技术措施为目的”存在较大困难，这给上述规定的执行造成一定困难。因为除了法律或行政法规规定可以避开等情形外，还可能存在实质非侵权用途（substantial non-infringing use）等侵权例外情形。[18]又如，新法第五十条规定了可以避开技术措施的若干情形，但其中缺少开放式规定，限缩了可以避开技术措施的合理情形。

此外，新法还就权利管理信息、著作权集体管理组织等方面的规定作了增补与修改，如新增的第五十一条和第八条第二、三款等。

权利保护

在权利保护方面，新修《著作权法》的改动也相对较多。特别是第五十三、五十四条（原第四十八、四十九条）规定，对同时损害公共利益以及情节严重的著作权侵权行为，侵权人除担任民事责任外，还可能需要承担一倍以上五倍以下的行政罚款等行政责任，甚至需要承担刑事责任。

上述规定将惩罚性赔偿措施引入《著作权法》。我国法律中的惩罚性赔偿概念主要借鉴自美国，并存在于从我国《民法典》到主要知识产权法中。但在美国的知识产权法中并无明确的惩罚性赔偿。[19]美国专利法规定了最高三倍的加重的或增加的赔偿（increased damage）。[20] 美国商标法虽然规定了最高三倍的赔偿，但又强调这是补偿性的赔偿而非惩罚（故意使用假冒商标除外）。[21] 美国版权法中也没有惩罚性赔偿的规定，如果认为有惩罚性赔偿的因素那也基本体现在法定赔偿部分。[22]应该认识到，自20世纪80年代以来，针对故意侵犯专利权的加重赔偿已经实质困扰着美国专利法的正当实施。和其他知识产权法一样，我国《著作权法》将最高五倍的惩罚性赔偿应用于民事赔偿中，并且与最高五倍的行政处罚并不互斥，此外还有越加严厉的刑事责任，执法者、司法者和整个社会对此种规定及其实施所可能产生的影响应保持高度关注。

此外，新法还就举证妨碍的后果、民事制裁、侵权行为的行政查处等方面的规定作了增补与修改，它们分别体现在第五十四条第四款和第五款（新增）、第五十五条（新增）、第五十八条（原第五十二条）等。

结语

著作权法事关全民利益，现代社会中的每个人都可能是著作权法下的作者、传播者和使用者。[23]著作权法涉及复杂的主体、客体和使用行为，又与技术变迁、国际法、国际环境变化、权利冲突与制衡、公共政策等息息相关，这些因素都可能导致著作权法的修改困难重重，但同时也要求著作权法的立法与修法过程遵守科学性与体系性：一方面，著作权法立法与修法必须符合制度目标，遵守合理规则；另一方面，著作权法律条文应有严密的逻辑性和规范性，便于执法与司法。

进入网络时代以来，我国著作权案件纠纷多发，这虽然说和技术与时代的巨大变迁有关，但也难以否认它与著作权法立法的科学性与体系性欠缺以及司法的不一致性的关系。《著作权法》第一条明确规定了著作权法的立法目标：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”因此，我国建设与发展著作权制度的最终目标，应该是为发展社会文化和科学事业，这为著作权保护提供了目标指引和评价体系。著作权法规则的制定与修改，应该始终遵循该制度目标，不能任意而为。而在著作权法立法缺陷持续存在的情形下，更需要法院在法律实施过程中审慎把握司法理性，既需防止司法惰性，也应防止司法激进，其基本方法就是判断相应的决定是否能够促进实现著作权法的基本立法目标。人们不能为了显示可以跑得很快，就忘了为什么出发以及走向何处。

参考文献：

[1] 参见北京知识产权法院（2017）京知民终第1404号民事判决书。

[2] 参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，《法学》2019年第11期，第119-122页。

[3] 参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，《法学》2019年第11期，第127-135页。

[4] See Berne Convention, Article 2(8).

[5] See TRIPS, Articles 1.1; 11; WIPO Copyright Treaty (WCT), Article 7.

[6] See Berne Convention, Article 11bis(1); WCT, Article 8.

[7] 参见刘银良：《制度演进视角下我国广播权的范畴》，《法学》2018年第12期，第4-9页。

[8] 参见刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》2017年第6期，第104-109页。

[9] 参见刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》2017年第6期，第98-101页。

[10] 参见刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》2017年第6期，第101-104页。

[11] 参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，《法学》2019年第11期，第122-135页。