“不同意”，是性侵犯罪的本质特征
性侵犯罪难以取证、难以界定几乎是一个极为普遍的问题。说其普遍，是它在很多情况下是不区分社会和法律类型的，在哪都可能成为问题。纵观这些年来每一起引起热议的性侵案件，基本上都有关于这一问题的讨论。
也正是因此，这段时间，在艺人吴亦凡被指控“涉嫌性侵”（事实待查）中，性侵犯罪在事件爆发不久后同样快速成为人们议论的话题。在这其中可以看到，在人们的观念中正在出现一个根本性的变化，其表现是随着女性意识的崛起，人们将受害者的“不同意”——“不就是不”“没同意就是拒绝”——视为衡量性侵犯罪的一个判断标志。
电影《嘉年华》（2017）电影剧照。
在一般的理解中，暴力、威胁等强制手段是性侵犯罪的必要条件，也是基本特征，而在具体案件中，没有暴力或威胁的性侵也存在，这一类犯罪嫌疑人使用地位悬殊等方式完成性侵。将暴力、威胁等强制手段当作基本特征的另一个问题是，它要求受害者必须尽最大可能抵抗，甚至因此受伤被害——因为没有最大可能抵抗就可能无法留下存在强制手段的证据。如今，越来越多的人则意识到，“不就是不”，“没同意就是拒绝”，在此基础上被确认的性行为就是犯罪。
致力于刑法研究和普及的法学者罗翔认为，同意问题是性侵犯罪的核心，“不同意”是性侵犯罪的本质特征。同时，他也辩证地指出，“不同意”必然也有外在表现形式，常见的如刚才说的暴力、威胁，但是它们并不是本质特征。罗翔在《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》中回顾了国内围绕性侵犯罪的若干观点，而这些观点都各有支撑点，我们的观念也或多或少与它们重叠，或者受它们影响。在展开辨析前，且从同意问题的历史说起。
以下内容本文内容经果麦文化授权节选自《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》一书，摘编有删减，大小标题由摘编者所取。
原文作者 | 罗翔
摘编 | 罗东
《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》，罗翔著，云南人民出版社·果麦文化，2021年1月。（点击书封可购买）
01
同意问题的历史：
从女性尊严的增长角度看
在女性附属于男性的年代，同意或不同意并非一个重要问题，它只是区分强奸与和奸的标准之一。在很多时候，即使在女方拒绝的情况下，强迫下的性行为也不构成犯罪：在相当长的一段时间内，男性主人对奴婢的强暴行为根本就不是犯罪，相反女方应该感激主人对她的宠信，如果由此为主人生产出继承人，那么她卑贱的地位反而能得到一定程度的改变。同时，对于主人的侵犯行为，奴婢基本上没有拒绝的权利。乾隆时期有一主人图奸仆妇，被割伤阴茎，拒奸之妇女因此被判流放；另外，在清律中有所谓的“刁奸”条款，法律认为与人通奸的妇女被见者强奸，可以按照“刁奸”处理，不以强奸论处，法律试图调动社会力量来严惩通奸妇女，女性的拒绝也完全为法律所忽视，女性所受压迫，可见一斑；至于婚内无奸的观念，直到现在还没有根除，婚姻中的性行为，即使妻子拒绝也很少被认为是犯罪。
电影《九品芝麻官》（1994）剧照，图为剧中性侵犯罪者常威（邹兆龙饰）。
虽然在某种程度上，不同意可以作为强奸与和奸的区分标准之一。女性的不同意可以作为她对和奸罪的豁免理由，但是传统的法律对不同意的认定标准规定得非常苛刻。在清律中，必须要有“强暴之状，妇人不能挣脱之情”，要“有人所闻”，被害人还必须要有“损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸，被人强迫的女性要受到严厉惩罚。在普通法国家，直到20世纪上半期，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。与清朝的规定如出一辙，最大限度的反抗标准要求女性必须通过身体上的伤害或衣服的撕损来表明她的拒绝。这些规定无疑体现了女性的物化本质，女性只是男性的财产，“饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。
当女性开始拥有了人的尊严，性侵犯罪逐渐实现了从风俗到自治的转变。在这个转变过程中，“拒绝”才真正成了性侵犯罪的核心问题。
今天，大多数国家都废止对通奸的处罚，在同意下发生的性行为不再是犯罪。婚内无奸的观念也逐渐被许多国家的立法或司法实践所抛弃。同意与否开始成为性侵犯罪成立的唯一判断标准，许多国家都开始依据同意来重新设计性侵犯罪的构成要件，并不断深化着人们对同意问题的认识。
对于同意问题，我们必须放在人权运动的大背景，以发展的眼光予以看待。女人经历了一个从做人（男人）到做女人的发展过程。以往哲学上人的概念只包括男性，因此女性要求做人不过是向男性的标准靠拢，若要享受男人的特权，女人必须成为男人，女性必须以男性的价值准则来要求自己，同男人一样在社会领域里工作。但是，形式上的男女平等观念会抹杀男女的性别差异，它本身就是男性中心主义在妇女解放过程中的一种表现。一些女权主义者认识到，法律面前的绝对平等并非总对女性有利，她们回想起亚里士多德的著名论述：公正不仅在于同类同等对待之，而且在于不同类不同等对待之。于是，从20世纪70年代下半叶开始，一些女权主义者开始正视男女的性别差异，她们认为追求平等同实际中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到真正意义上的男女平等。她们试图从女性的立场来重新审视自身，开始以女性为中心来看待男女的差异，她们认为差异不是女性的弱点，而应该是可能形成女性力量的源泉。
在新的时代背景下，我们必须从女性而非男性的角度重新审视同意问题。在性侵犯罪中，男女的性别差异体现得尤为明显。虽然在追求男女平等的运动中，许多国家对性侵犯罪采取了性别中立主义的立法，实现了男女的形式平等，但是这并不能否定在实践层面上，性侵犯主要是男性针对女性的犯罪，因此法律必须对处于弱势地位的女性予以特殊保护，从而达到男女的实质平等。在女性附属于男性的时代，女性的同意完全是根据男性的利益来定义的，因此女性必须通过最大限度的身体反抗来表明自己对性行为的不同意。随着女性主体性地位的取得，这种标准逐渐演化为合理反抗规则，但这依然是以男性的标准来评判女性的反抗是否合理，女性语言上拒绝或者哭泣等消极反抗形式仍然不能认为是对性行为的拒绝。
但是，在最近30年来，一些国家和地区开始在同意问题上采纳“不等于不”标准，甚至肯定性同意标准。前者认为只要被害人说不，就应当认为是对性行为的拒绝；而后者则更是认为，只要被害人没有明确地表示同意，那么就要认为她拒绝发生性行为。显然，这些新的规则都充分考虑了男女的性别差异，试图从女性的立场重新阐释同意问题，以落实对性自治权这种基本人权的保障。虽然法律不能激进地改变社会现实，但至少要在最低限度内有所作为。对于同意问题，我们要以历史发展的眼光研究中国问题，对性自治权予以充分的保护。
韩国电影《熔炉》（2011）中，对学生实施性侵犯的校长。
02
性侵犯罪：关于行为本质的争论
性自治权是性侵犯罪所侵害的法益，因此“拒绝”或说“不同意”也就成了性侵犯罪的本质特征。中国刑法学界曾有过声势浩大有关强奸罪本质的争论，从这些争论中，可以深化我们对上述结论的认识。
强奸罪的本质特征谓何？大致形成了如下观点。
（1）强奸罪的本质特征是强制手段以及违背妇女意志。论者认为，强奸罪不仅要求在外部表现出来的犯罪手段，而且也包含了违背妇女意志这一内在特征。
（2）强制手段才是强奸罪的唯一特征。论者认为，刑法对强奸罪只规定了“以暴力，胁迫或者其他手段强奸妇女的”，并没有规定违背妇女意志这一要件，而且犯罪行为是犯罪分子的行为，应从犯罪分子的主观和客观方面去分析判断，不宜把被害人的主观意愿作为侵害者是否犯罪的条件看待。
（3）强奸罪的主要特征是违背妇女意志。不论行为人采用的暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是违背妇女意志的，就应定为强奸罪。
（4）违背妇女意志和妇女不能抗拒是强奸罪的本质特征。论者指出，虽然违背妇女意志是强奸罪的最基本的特征，是区别强奸和通奸的界限。但是，被害妇女不能抗拒是强奸罪的又一基本特征，也是区别强奸罪和其他各种不正当男女关系的又一重要标志。如果妇女能抗拒而不抗拒，则不构成强奸罪。所谓不能抗拒，是指妇女被害时为免受伤害而在客观上不能对犯罪者实行反抗。不能抗拒包括两种情况：其一是犯罪者以自己的行为造成妇女不能抗拒的状态。其二是犯罪者利用妇女处于不能抗拒的状态。
经过长期的争论，第一种观念取得了通说的地位，这也为司法解释所确认，1984年最高院、最高检，公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称1984年司法解释）把法条的规定解释为“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”如今，中国刑法理论普遍认为：强奸行为是以违背妇女意志为前提的。由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取暴力、胁迫或者其他手段。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。
通说的立场与英美法系有关强奸的定义非常相似。在普通法中，虽然强奸的定义有很多种表述，但其核心含义都认为强奸是在女性不同意的情况下，与她发生非法性交。“非法”这个术语的功能是把婚内强奸排除在犯罪之外。但是，那些根据普通法而制定的法律往往会增加一个要件，即性交是通过“强制手段”或“暴力”而实施的。于是在法律中，强奸就被表述为“在女方不同意的时候，通过强制和她发生性交”。显然，这种规定与我们的通说基本相同，它也要求从两个方面来考察强奸：一是着眼于男性，要求采用暴力、胁迫或者其他手段，即身体强制或精神强制（forceorcoerce）；二是着眼于女性，要求有女性的不同意（nonconsent）。
电影《嘉年华》（2017）电影剧照。
03
“不同意”
比“违背妇女意志”更具规范性
从概念的表述上，“不同意”比“违背妇女意志”这种说法更具准确性和规范性。比如在女方昏睡时与之性交，这种行为俗称“偷奸”，按照1984年司法解释，这也属于强奸。然而，在这种强奸行为中，性交也许没有违背妇女意志，但是至少该行为没有得到女方同意。另外，当被害人是青春型精神病人或者幼女，性行为的发生也许也没有违背其意志，但之所以认为这种行为构成犯罪，还主要是从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上推定这类群体没有性同意能力。由于性行为没有得到女性的有效同意，即使在事实上没有违背女性意志，行为也构成犯罪。
再者，“违背意志”一说不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。如果纯粹从心理学考究，人类的很多行为都是被迫的，比如老师让学生在规定期限内交作业，父母逼迫孩子吃不喜欢吃的蔬菜，这些情况难道没有违背对方意志吗？所以有人所说，“违背意志”更多是一个心理学上的概念，它缺乏法律所要求的规范性。
司法实践中曾有过这样的案件：青年妇女黄某陪同父亲从乡村到城市医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。一晚勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾与勤杂工发生了性关系。纯粹从心理学的角度考虑，性行为是违背黄某意志的，但是在法律上它确实得到了女性同意。
事实上，如果仅从心理学分析，人类中相当比例的性行为都“违背了妇女意志”。比如，女性由于经济压力而卖淫。有些女权主义者就激愤地指出，嫖宿就是强奸，她们甚至认为，人类之间一切异性性行为都是性侵犯，因为在这个男女不平等的社会，由于身份和地位的巨大区别，女方很难有真正的自主权，女方对于性行为的发生往往都是虚与委蛇的。但是这种论断，由于缺乏基本的规范性，所以并不能为刑法所接受。“意志”更多的是人内心中的感受，由于人类行为的复杂性，很多时候，内心的感受与实际的表现可能是不一致的，因而在法律上不加区分的使用“违背意志”一语，经常可能导致概念的混淆。
相比较而言，“同意”与“不同意”这种概念则很少存在类似问题，它具有法律用语的规范性，而且也是在法律中被广泛使用的一个重要概念。以黄某案为例，由于经济压力，性行为的发生是违背黄某意志的，但是在客观上，她并没有拒绝性行为。因此，虽然性行为的发生违背了黄某的意志，但是由于客观上它得到了黄某的同意，因此这不是犯罪。有鉴于此，应该以“不同意”取代“违背妇女意志”这种说法。
04
强制手段并不能独立存在
笔者并不准备接受通说的观点。在笔者看来，第三种观点才比较恰当，只不过应该用“不同意”取代“违背妇女意志”一说。
我们先来看通说的缺陷。
首先，强制手段只是女性不同意的一种外在表现。严格说来，它并没有实体上的意义，它只是证明女性不同意的证据，但是因为刑法在文本上对这种证据的确认，使得它具有了实体意义，但无论如何它只是为了说明不同意的存在。虽然在很多时候，强奸会伴随着强制手段的出现，尤其是那些公众所想象的典型强奸。但是，把强制手段作为强奸罪的必备要素是不恰当的，因为它并没有独立存在的价值，性行为中的强制本身并非是犯罪，而仅当它使女性屈从时，才是被刑法所禁止的。因此，它只是不同意的外在表现形式之一。这也是为什么普通法最初只把强奸定义为“在女性没有同意的情况下，与她发生非法性交。”只是后来在法典化过程中，为了在客观上更好地把握拒绝，才逐渐加入强制要素。
其次，在不存在强制手段的情况下，并不能必然推定性交就不是强奸。比如当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而对性行为缺乏正常的理解，如果行为人与这些人发生性交，即使没有使用强制手段，也构成强奸罪。但是，这种行为构成强奸的关键，并非是因为强制手段，而是因为被害人没有同意能力，不能对性行为作出有效同意，因此虽然行为不具有强制性，行为也可能构成强奸。再次，手段的强制性往往是依据被害人的拒绝来界定的。当某男把某女按倒在地，拨开她的衣服，甚至还掐住她的脖子，然后和她发生性交，行为人所使用的手段是否就是强制手段呢？不一定，如果性交是女性所接受的，那么这种手段就不是强制，而只是性行为所伴随着的强力。只有当性交没有得到女性认可，那么该行为才是一种强制手段。根据1984年司法解释，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。然而，在理解何谓暴力、胁迫和其他方法时，除了那些在典型的强奸案件中存在的严重危及人身安全的暴力、胁迫手段外，手段的强制性几乎都取决于女性的“不能抗拒、不敢抗拒和无法抗拒”，而这恰恰就是为了回答女性同意与否。
因此，在确定强奸罪的本质特征时，强制手段和拒绝不能同时出现，否则拒绝实际上就出现了两次，一次是在认定何谓强制手段上，一次在回答自身上，这在逻辑上存在问题。既然一个要素的作用就是为了回答另一个要素是否存在，那么它们怎能并存呢？强制手段并没有独立存在的意义，它只是不同意的一种外在表现形式。
05
强制手段是性侵犯罪的唯一特征吗？
强制手段才是强奸罪的唯一特征。——第二种观点
至于第二种观点，认为强制手段才是强奸罪的唯一特征。表面上看，这种说法非常契合法律的规定，在法律中，的确没有出现女性不同意或者违背妇女意志的字样。但是，无论对强制手段如何界定，在事实上它仍是为了对不同意问题进行回答。另外，把强制手段视为强奸罪的本质特征也会导致以下一系列问题。
第一，它可能混淆正常性行为与强奸行为的界限。在那些陌生人手持凶器，使用暴力手段的典型强奸案件中，以强制手段作为定罪的依据一般不会出现问题，因为手段的严重强制性足以推定女性的不同意。然而，在那些非典型的强奸案件中，双方当事人可能是旧识，行为人使用的手段强制性也不明显，如果把强制手段看成强奸罪的本质特征，那么法院就必须煞费心机扩张对强制手段的理解，有时甚至会把性行为本身所伴随的强力行为解释为强制手段，而这显然混淆正常的性行为与强奸的界限。1984年司法解释曾把“殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段”解释为暴力手段。然而“按倒”在大多数时候很可能是性行为中的一种正常举动，只有在它“使妇女不能抗拒”，让女性无法做出有效同意的时候，“按倒”才具有强制性，从而才能区别性行为本身所伴随的行为。在美国有些地方，由于强制手段是强奸罪的必备要素，法院有时为了表明存在强制手段，甚至把抚摩或者性交本身看成是一种强制手段。
第二，这种做法也可能对被害人不公平。为了将性行为本身所伴随的行为与强制手段区别开来，一个可行的办法就是对强制手段作狭义理解，把它理解为严重危及人身安全的暴力或胁迫，也即在典型强奸案件中行为人所使用的手段，而这却不正当地缩小了强奸罪的范围，对被害人严重不公。事实上，在中国刑法学界也有过这种争论：法律所说“其他手段”是否应当和暴力胁迫的强制性相同，还是不限于这些强制手段。如果对强制手段作狭隘理解，那它对被害人就太不公平了，因为行为人完全可以无须实际的暴力、胁迫而在女方不同意的情况下与之发生性交，比如当双方存在教养关系，上下级关系，又如被害人处于昏睡、麻醉状态，在这些情况下行为人很少会使用严重的强制手段。如果把这些强制不明显的非典型强奸排除在犯罪之外，那么女性的性自治权就根本无法得到保护。
第三，把强制手段作为强奸罪的唯一特征，有时会不正当地限制男女双方在性上的积极自由。并非只要存在强制手段，性自治权就受到了侵犯，只有在女性拒绝的情况下，男性使用强制手段与其发生性交，才会侵犯女性的性自治权。如果女性由于某种偏好，自愿放弃自己拒绝的自由，比如，在受虐癖的情况，强制手段就根本没有侵犯女性的性自治权，对这种行为进行惩罚显然是对公民的私人生活的过分干涉。
06
“不同意”才是强奸罪的本质特征
违背妇女意志和妇女不能抗拒是强奸罪的本质特征。——第四种观点
至于第四种观点，认为强奸罪的本质在于违背妇女意志（不同意）和妇女不能抗拒。这其实是对通说观点的修正，通过不能抗拒这个概念可以避免强制手段概念的狭隘性。因此，以不能抗拒作为确定强奸行为的依据，在某种意义上可以扩张人们对强奸的理解。这个概念不仅可以包括使用严重强制性手段的典型强奸，也可以包括强制手段不明显的非典型性强奸，甚至还可涵盖与精神病人、未成年人性交的非强制性的强奸行为。但是，与强制手段一样，不能抗拒这个概念的存在意义也是为了回答不同意是否存在，只不过对于这个问题的回答，它比强制手段这个概念更胜一筹。因此，它不过是通说的修正，也无法避免通说的局限，在逻辑上，不能抗拒这个概念也不能和不同意并列，因为它只是为了说明不同意是否存在。
只有女性对性交的不同意才是强奸罪的本质特征，无论是行为人的“强制手段”还是被害人的“不能抗拒”都只是为了说明不同意是否存在，在逻辑上，它们都不能和不同意并列存在。由于强奸罪与其他性侵犯罪的主要区别只是性行为方式的不同，因此，可以说，性侵犯罪的本质特征是被害人对性行为的不同意。
07
“不同意”当然需有外在行为存在，
但它仍然是本质特征
被害人对性行为的不同意是性侵犯罪的本质特征，它直接描述的是性侵犯罪的法益——被害人的性自治权。在世界范围内有关性侵犯罪的立法中，对于不同意问题基本上表现为两种截然不同的立法模式。
一种是把“不同意”直接作为犯罪客观要素，这在普通法国家比较常见。另一种是在法律中只规定行为人的行为，而不涉及被害人的不同意。但在司法适用中，却要广泛借助“不同意”概念来衡量行为的过渡性（这在大陆法系比较普遍）。在笔者看来，根据我国现有的立法规定，后一种立法模式更为可取。我国刑法第236条对强奸罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的……”，第237条对强制猥亵、侮辱妇女罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法猥亵妇女或者侮辱妇女的……”在法条中并没有出现“不同意”的字样（违背妇女意志），而只是在司法解释中，才把强奸罪解释为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”但正如我们上文所说，“暴力、胁迫或者其他手段”只是为了说明“不同意”（违背妇女意志）的存在，两者在逻辑上不能并列。
在笔者看来，“不同意”作为强奸罪的本质特征，它虽然要通过一定的外在形式来表现自己的存在，但是只有通过“不同意”概念，我们才能准确地把握性侵犯行为的各种外在表现形式。总之，一方面，本质特征不能和外在形式并列存在，另一方面它也不应取代外在形式而独立存在，本质特征仅仅是外在形式的内在尺度。
如果脱离外在形式，把“不同意”本身看成性侵犯罪客观方面的要素，那就会导致司法操作的混乱。“不同意”看起来是一个单纯的抽象概念，被害人或者同意或者不同意，从抽象的角度来看不会存有疑问。但是在实际案件中，同意可能是含糊的或矛盾的。被害人可能不想发生性行为，但由于害怕而惊魂失措，最后表现出同意，或者为了避免伤害而非常理性地决定“同意”，而那些潜意识想发生性行为的人们却可能由于害怕，或者出于内心的罪恶感而“不同意”性交。总之，由于人心理活动的复杂性，交流的含糊性都使不同意概念非常复杂。
如果脱离外在行为，那么，“不同意”概念就很难把握。这也是为什么越来越多的普通法系国家和地区都逐渐认识到，应该在法律中明确规定不同意的外在表现形式，从而对司法部门提供明确的指导。在其他部门法中，法律中的不同意问题往往也是借助一定的外在形式才能得以说明。比如在民事法律中，合同的缔结必须得到双方当事人的同意，而这种同意必须是出于真实的意思表示，如果合同是在暴力胁迫、重大误解、显失公平的情况下缔结的，或者由于当事人缺乏民事行为能力，那么这些外在形式就可以推定同意无效，从而导致这些合同可被撤销。同样，在性行为中，如果行为人使用了强制手段，那么一般也可推定被害人对性交的不同意，具有受虐倾向的被害人毕竟极为罕见。当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而无法对性交作出有效的同意，这些情形也可以表明不同意的存在。
本文内容经果麦文化授权节选自《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》一书，摘编有删减，大小标题由摘编者所取。作者原文、注释及标题详见原书。作者：罗翔；摘编：罗东；导语部分校对：。欢迎转发至朋友圈。